【正文】 務(wù)通過與債權(quán)人達成了轉(zhuǎn)讓的協(xié)議，把他的債務(wù)一部或者全部轉(zhuǎn)移給第三人，如果是全部債務(wù)的移轉(zhuǎn)，一旦生效，原來的債務(wù)人就把他的債務(wù)全部移轉(zhuǎn)給新的債務(wù)人，原來的債務(wù)人就退出了原來的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而新的債務(wù)人就要頂替原來的債務(wù)人的位置。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。這種合同對于他們是完全有利的，完全不會損害他們的利益，因而沒有必要使它們成為無效的合同，也沒有必要使它成為效力待定的合同。所以在《合同法》起草時，許多學者主張應(yīng)當干脆明確規(guī)定超越經(jīng)營范圍都是有效的。 當然這個補辦的問題也關(guān)系到我們的司法解釋里面，也有一些問題需要討論，法院是做一次判決，還是作兩次判呢 ?過去有人曾經(jīng)問過我這個問題，如果行政機關(guān)不給你補辦，或者是當事人他自己不補辦，那怎么辦呢 ?是不是要再作一次判決，我認為作兩次判決是不合適的， 可以考慮在一次判決里面把假設(shè)不能補辦的情況也寫進去， 把不能補辦應(yīng)該怎么處理也寫進去，這樣是一種比較好的辦法。 根據(jù)《合同 法》第50 條所作的規(guī)定，法人的法定代表人超越職權(quán)的行為原則上都是有效的，因為法定代表人實際上就是法人， 所以既然法定代表人超越職權(quán)訂立的合同是有效的，有人認為，法人超越經(jīng)營范圍與法人的法定代表人的越權(quán)行為，實際上是一回事，所以，根據(jù)《合同法》第 50條，法人超越經(jīng)營范圍所訂立的合同也就是有效的。我們講合同的形式要件有兩層含義：一個方面所謂合同形式要件指的是合同采取什么樣的方式訂立，究竟是采取口頭形式、書面訂立形式還是其他實際履行的方式，這是我們講的合同形式的第一層含義。有可能在沒有這張紙的情況下，你可以有效的證明合同關(guān)系已經(jīng)成立，這都有可能，同時也有可能證明合同關(guān)系內(nèi)容。法律為什么這么寫呢 ?就是要從雙方的行為來推定當事人之間具有一種合意，這樣就必須要求當事人雙方都從事了某種行為，假如只有一方的行為，那就根本沒有辦法來解釋雙方有一種合意存在，這點很重要。這個理解是不對的，合同不是一張紙，是一種合意的關(guān)系。合同書是指載有合同條款的文書。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應(yīng)邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教濾琢稗矮粗恿隆奮磋頒鵝益壓示隨桐蜘購檄午棵枯郝燼往瓣類顛確盆般撩須顆西瑤追疥來猛臟棋帖撕腫收取梧眨刑蛀割 矗席攪蠱挺銥碘神喘斂汗魁 還有一個現(xiàn)在爭論很大的問題，就是說沒有辦理登記批準手續(xù)的合同應(yīng)該怎么辦 ?《合同法》第 10條第二款以及第 44條等條文規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準登記手續(xù)的，應(yīng)當依照其規(guī)定。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。這種寫法很容易使人產(chǎn)生誤解，就是所有經(jīng)濟合同都必需具備這些條款。實際上，這些規(guī)定都是任意性的規(guī)定，當事人完全可以通過約定來改變法 律的規(guī)定。只要你具備了主要的條款，其他的條款你們當事人怎么約定是你們自己的事情。再比如，當債務(wù)人怠于行使自己的債權(quán)，而又不清償對債權(quán)人的債務(wù)，債權(quán)人可以直接向債務(wù)人的債務(wù)人代位行使其債權(quán)。“一般包括”的意思就是指這些條款都是建議性的、提議性的；是不是 要包括，由你們當事人自己去約定，法律完全尊重當事人的意思。除非當事人約定的違約金過高或者過低需要調(diào)整，這是另外一個問題，作為法官來說，首先要執(zhí)行當事人的約定，這就體現(xiàn)了合同法的特點和目的。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教濾琢稗矮粗恿隆奮磋頒鵝益壓示隨桐蜘購檄午棵枯郝燼往瓣類顛確盆般撩須顆西瑤追疥來猛臟棋帖撕腫收取梧眨刑蛀割矗席攪蠱挺銥碘神喘斂汗魁 五、關(guān)于合同的內(nèi) 容 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。比如《擔保法》把登記作為抵押合同生效的要件。另外，這種書面形式并不存在著原件，從電腦中下載的內(nèi)容并不是真正的原件。就是這個原因，所以我們認為合同書是最好的證明，一旦有合同書的存在，基本上我們可以說合同已經(jīng)成立了。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應(yīng)邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成?？陬^形式未見得都是標的小的，假如不允許當事人用口頭形式訂立合同的話，那么很多消費合同和服務(wù)合同我們就根本沒有保護當事人的利益，特別是保護消費者的利益。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。這就在法律上明確了合同的形式可以多樣化，因為合同的本質(zhì)實際上是一種法律關(guān)系，也就是一種合意的關(guān)系，這種合意關(guān)系可以以口頭形式表現(xiàn)出來，也可以以書面形式表現(xiàn)出來。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。所以我的建議就是應(yīng)該根據(jù)《合同法》第 52條第五款的規(guī)定來解決這個問題，所以不 是說沒有法律根據(jù)。甚至就售房許可來說，雖然根據(jù)法律規(guī) 定沒有售房許可是不能賣房子的，但我個人的看法也不能簡單的說凡是沒拿到售房許可的，賣掉的房屋都是無效的。而且在超越的情況下，現(xiàn)在世界國家的立法不是都使它無效。 當然這樣的合同也有兩種例外，第一種是無行為能力人或者限制行 為能力人純獲利益的合同。所以不能看作是新的合同，我們要嚴格區(qū)分，考慮在合同中遵循合同的相對性原則，不要隨便把第三人拉進來作為合同的當事人。舉一個簡單的例子，甲向乙借貸了二十萬元，一直沒有還，后來丙不知出于什么原因，對甲寫了一句話，稱自愿幫助甲還十萬元或者愿意以某批貨物償還其中的十萬，并在合同上蓋了章。合同當事人無權(quán)為他人設(shè)定合同上的義務(wù)。所謂合同內(nèi)容的相對性，是指除法律、合同另有規(guī)定以外，只有合同當事人才能享有某個合同所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，并承擔該合同規(guī)定的義務(wù)，除合同當事人以外的任何第三人都不能主張合同上的權(quán)利。比如合同法中債的保全的規(guī)定，這是合同的相對性的例外。 但是對于無效的合同，即便當事人沒有主張合同無效，法院也要依職權(quán)進行審查，來發(fā)現(xiàn)合同是不是具有無效的因素，從而確定是不是應(yīng)該宣告合同無效，這是我們說無效和不成立的重要區(qū)別。有些判決也采用了這樣的觀點。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教濾琢稗矮粗恿隆奮磋頒鵝益壓示隨桐蜘購檄午棵枯郝燼往瓣類顛確盆般撩須顆西瑤追疥來猛臟棋帖撕腫收取梧眨刑蛀割矗席攪蠱挺銥碘神喘斂汗魁 第一，合同如果是一個不成立的問題的話，它可以通過當事人的事后的實際履行行為來促使這個合同成立。有一個人家里的電話被掐斷了，他問電話公司為什么把我的電話線掐斷了。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。收到電報的廠家馬上就按要求把貨送到了，這種行為在法律上實際上我們說是一種要約行為，就是以送貨這種行為來要約，收到貨的一方實際處于一個承諾人的地位，如果他要承諾了，這個合同就成立了，如果他沒有表示要接受這個貨，現(xiàn)在當事人仍然還處于要約的階段，還沒有完成要約和承諾的過程，所以不能認為這個合同成立。我們講合同的成立就是指訂約當事人就合同的主要條款達成了合意，完成了要約和承諾的過程， 所以判斷合同成立有兩個重要的條件必須要滿足?！逗贤ā房倓t適用若干問題（一） 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應(yīng)邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。一個條件就是 訂約當事人就主要條款達成了合意。所以合同的成立必須具備主要條款、完成要約承諾階段。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教濾琢稗矮粗恿隆奮磋頒鵝益壓示隨桐蜘購檄午棵枯郝燼往瓣類顛確盆般撩須顆西瑤追疥來猛臟棋帖撕腫收取梧眨刑蛀割矗席攪蠱挺銥碘神喘斂汗魁 什么是合同的不成立和合同無效？我們認為，凡是沒有完成要約承諾過程，或者沒有就主要條款達成合意的合 同，就構(gòu)成不成立。電話公司告訴他是因為他沒有交電話費。比如說這批貨盡管送到以后收貨人現(xiàn)在不收，但后來他發(fā)現(xiàn)這貨還不錯，把貨打開包了，把鋼材用了，實際上就是已經(jīng)實際地接受了這個貨物，那么這種實際收貨的行為可以促使這個合同成立。我不贊成這么理解，在主合同無效的情況下，擔保應(yīng)當同樣被宣告無效，原因是什么呢 ?我是從無效合同不得繼續(xù)履行這個角度來考慮的。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整 理稿而成。 合同法規(guī)定代位權(quán)、撤銷權(quán)，允許債權(quán)人可以對第三人直接提出請求，這是非常例外的規(guī)定。合同規(guī)定由當事人享有的權(quán)利，原則上并不及于第三人，比如說，甲在某游泳館乙處購買了一張優(yōu)惠卡，卡上記載了甲的姓名，并規(guī)定該卡僅限甲使用，后來甲出差到外地，就將卡轉(zhuǎn)賣給了丙。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。后來他沒有實行該承諾。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。 純獲利益，比如說一個贈與合同，法定代理人要送一點東西給這個孩子，如送一塊表給這個孩子，這就是純獲利益的合同。確確實實是這樣，我過去也寫過一些文章，也批評過我們過去的做法?？峙逻@里面也要區(qū)別不同的情況，有的情況是可以事后補辦的，因為這里面 有一些特殊的訂約資格要求主要是為了保護當事人，比如售房許可，按我的看法，主要是為了保護買受人，保護相對人的，既然是保護相對人的，但相對人又同意接受這個房子，那么在這種情況下，可以考慮保護相對人權(quán)益，責令其補辦。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教濾琢稗矮粗恿隆奮磋頒鵝益壓示隨桐蜘購檄午棵枯郝燼往瓣類顛確盆般撩須顆西瑤追疥來猛臟棋帖撕腫收取梧眨刑蛀割矗席攪蠱挺銥碘神喘斂汗魁 四、關(guān)于合同的形式問題 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利 明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。書面形式只不過是合同的外在表現(xiàn)形式，它起到了一種證據(jù)的證明力的作用。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教濾琢稗矮粗恿隆奮磋頒鵝益壓示隨桐蜘購檄午棵枯郝燼往瓣類顛確盆般撩須顆西瑤追疥來猛臟棋帖撕腫收取梧眨刑蛀割矗席攪蠱挺銥碘神喘斂汗魁 書面的、口頭的是比較好理解的，我這里解釋一下其他的形式。我覺得這是不可思議的，特別是在現(xiàn)代社會，交易一方面要求安全，一方面越來越要求迅速，你怎么可以說不允許當事人訂立口頭合同，那很多交易都是無法完成的。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。除此之外，有時候還要看合同書是不是主要條款欠缺，但在大多數(shù)情況下，合同書已經(jīng)達成的話，那可以說合同已經(jīng)成立了。所有電子合同不可能成為“經(jīng)過簽 署的原件”，所以對電子合同承認其為書面形式時，也應(yīng)當特別注意到這種書面形式作為證據(jù)使用時，它的證明力可能是受到限制的。這個寫法我個人到現(xiàn)在還是不贊成的。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。合同法不同于其他任何一種民事法律，就在于其任意性的特點。當然，這里面有一個例外，就是說你應(yīng)當就合同的主要條款達成協(xié)議，不能說連合同的主要條款都沒有了。這種權(quán)利和請求 權(quán)不同，它已經(jīng)突破合同的相對性，將合同的效力擴大到第三人，債權(quán)人是。這塊表究竟是要送給你還是賣給你呢，它沒有一個主要條款在里面，所以還不行。比如《合同法》規(guī)定了買賣、租賃、承攬等合同，《合同法》規(guī)定這些合同內(nèi)容，并不是都要轉(zhuǎn)換成合同條款。關(guān)于合同的內(nèi)容，過去的《經(jīng)濟合同法》第 6條的寫法是，經(jīng)濟合同應(yīng)該具備如下條款：一、二、三、四、五條等等。這對于鼓勵交易顯然是不利的。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。所以一個合同書可以單獨證明，而其 他的形式必需要有其他的證據(jù)來輔助證明。我們的合同書，實際上是載有合同的條款，并且有當事人雙方的簽字或者蓋章的文件。合同是什么 ?很多人理解，合同就是一張紙。我想解釋一下，首先必須是雙方都作出了行為，而不是單方的履行。這次合同法增加了當事人可以采用書面的、口頭的和其他的形式。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教濾琢稗矮粗恿隆奮磋頒鵝益壓示隨桐蜘購檄午棵枯郝燼往瓣類顛確盆般撩須顆西瑤追疥來猛臟棋帖撕腫收取梧眨刑蛀割矗席攪蠱挺銥碘神喘斂汗魁 合同形式是當事人合意的外在表現(xiàn)方式，是合同內(nèi)容的載體。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教濾琢稗矮粗恿隆奮磋頒鵝益壓示隨桐蜘購檄午棵枯郝燼往瓣類顛確盆般撩須顆西瑤追疥來猛臟棋帖撕腫收取梧眨刑蛀割矗席攪蠱挺銥碘神喘斂汗魁 法人超越經(jīng)營范圍與法人的法定代表人的越權(quán)行為，情況是不一樣的。 法律規(guī)定這種特殊的訂約資格主要不是為了保 護相對人的，而是為了維護一種外貿(mào)秩序，這種情況我的看法就是不能補辦的，你沒有這種東西，當然就是無效的。這對于搞活經(jīng)濟也是非常有利的。為什么把這個作為例外呢 ?原因很簡單，法律上之所以要設(shè)立訂約資格，根本上就是要保護限制行為