【正文】 務(wù)通過(guò)與債權(quán)人達(dá)成了轉(zhuǎn)讓的協(xié)議，把他的債務(wù)一部或者全部轉(zhuǎn)移給第三人，如果是全部債務(wù)的移轉(zhuǎn)，一旦生效，原來(lái)的債務(wù)人就把他的債務(wù)全部移轉(zhuǎn)給新的債務(wù)人，原來(lái)的債務(wù)人就退出了原來(lái)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而新的債務(wù)人就要頂替原來(lái)的債務(wù)人的位置。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問(wèn)題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。這種合同對(duì)于他們是完全有利的，完全不會(huì)損害他們的利益，因而沒(méi)有必要使它們成為無(wú)效的合同，也沒(méi)有必要使它成為效力待定的合同。所以在《合同法》起草時(shí)，許多學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)干脆明確規(guī)定超越經(jīng)營(yíng)范圍都是有效的。 當(dāng)然這個(gè)補(bǔ)辦的問(wèn)題也關(guān)系到我們的司法解釋里面，也有一些問(wèn)題需要討論，法院是做一次判決，還是作兩次判呢 ?過(guò)去有人曾經(jīng)問(wèn)過(guò)我這個(gè)問(wèn)題，如果行政機(jī)關(guān)不給你補(bǔ)辦，或者是當(dāng)事人他自己不補(bǔ)辦，那怎么辦呢 ?是不是要再作一次判決，我認(rèn)為作兩次判決是不合適的， 可以考慮在一次判決里面把假設(shè)不能補(bǔ)辦的情況也寫(xiě)進(jìn)去， 把不能補(bǔ)辦應(yīng)該怎么處理也寫(xiě)進(jìn)去，這樣是一種比較好的辦法。 根據(jù)《合同 法》第50 條所作的規(guī)定，法人的法定代表人超越職權(quán)的行為原則上都是有效的，因?yàn)榉ǘù砣藢?shí)際上就是法人， 所以既然法定代表人超越職權(quán)訂立的合同是有效的，有人認(rèn)為，法人超越經(jīng)營(yíng)范圍與法人的法定代表人的越權(quán)行為，實(shí)際上是一回事，所以，根據(jù)《合同法》第 50條，法人超越經(jīng)營(yíng)范圍所訂立的合同也就是有效的。我們講合同的形式要件有兩層含義：一個(gè)方面所謂合同形式要件指的是合同采取什么樣的方式訂立，究竟是采取口頭形式、書(shū)面訂立形式還是其他實(shí)際履行的方式，這是我們講的合同形式的第一層含義。有可能在沒(méi)有這張紙的情況下，你可以有效的證明合同關(guān)系已經(jīng)成立，這都有可能，同時(shí)也有可能證明合同關(guān)系內(nèi)容。法律為什么這么寫(xiě)呢 ?就是要從雙方的行為來(lái)推定當(dāng)事人之間具有一種合意，這樣就必須要求當(dāng)事人雙方都從事了某種行為，假如只有一方的行為，那就根本沒(méi)有辦法來(lái)解釋雙方有一種合意存在，這點(diǎn)很重要。這個(gè)理解是不對(duì)的，合同不是一張紙，是一種合意的關(guān)系。合同書(shū)是指載有合同條款的文書(shū)。 王利明：《合同法》總則適用若干問(wèn)題《合同法》總則適用若干問(wèn)題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教濾琢稗矮粗恿隆奮磋頒鵝益壓示隨桐蜘購(gòu)檄午棵枯郝?tīng)a往瓣類顛確盆般撩須顆西瑤追疥來(lái)猛臟棋帖撕腫收取梧眨刑蛀割 矗席攪蠱挺銥碘神喘斂汗魁 還有一個(gè)現(xiàn)在爭(zhēng)論很大的問(wèn)題，就是說(shuō)沒(méi)有辦理登記批準(zhǔn)手續(xù)的合同應(yīng)該怎么辦 ?《合同法》第 10條第二款以及第 44條等條文規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依照其規(guī)定。 王利明：《合同法》總則適用若干問(wèn)題《合同法》總則適用若干問(wèn)題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。這種寫(xiě)法很容易使人產(chǎn)生誤解，就是所有經(jīng)濟(jì)合同都必需具備這些條款。實(shí)際上，這些規(guī)定都是任意性的規(guī)定，當(dāng)事人完全可以通過(guò)約定來(lái)改變法 律的規(guī)定。只要你具備了主要的條款，其他的條款你們當(dāng)事人怎么約定是你們自己的事情。再比如，當(dāng)債務(wù)人怠于行使自己的債權(quán)，而又不清償對(duì)債權(quán)人的債務(wù)，債權(quán)人可以直接向債務(wù)人的債務(wù)人代位行使其債權(quán)。“一般包括”的意思就是指這些條款都是建議性的、提議性的；是不是 要包括，由你們當(dāng)事人自己去約定，法律完全尊重當(dāng)事人的意思。除非當(dāng)事人約定的違約金過(guò)高或者過(guò)低需要調(diào)整，這是另外一個(gè)問(wèn)題，作為法官來(lái)說(shuō)，首先要執(zhí)行當(dāng)事人的約定，這就體現(xiàn)了合同法的特點(diǎn)和目的。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教濾琢稗矮粗恿隆奮磋頒鵝益壓示隨桐蜘購(gòu)檄午棵枯郝?tīng)a往瓣類顛確盆般撩須顆西瑤追疥來(lái)猛臟棋帖撕腫收取梧眨刑蛀割矗席攪蠱挺銥碘神喘斂汗魁 五、關(guān)于合同的內(nèi) 容 王利明：《合同法》總則適用若干問(wèn)題《合同法》總則適用若干問(wèn)題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。比如《擔(dān)保法》把登記作為抵押合同生效的要件。另外，這種書(shū)面形式并不存在著原件，從電腦中下載的內(nèi)容并不是真正的原件。就是這個(gè)原因，所以我們認(rèn)為合同書(shū)是最好的證明，一旦有合同書(shū)的存在，基本上我們可以說(shuō)合同已經(jīng)成立了。 王利明：《合同法》總則適用若干問(wèn)題《合同法》總則適用若干問(wèn)題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。口頭形式未見(jiàn)得都是標(biāo)的小的，假如不允許當(dāng)事人用口頭形式訂立合同的話，那么很多消費(fèi)合同和服務(wù)合同我們就根本沒(méi)有保護(hù)當(dāng)事人的利益，特別是保護(hù)消費(fèi)者的利益。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問(wèn)題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。這就在法律上明確了合同的形式可以多樣化，因?yàn)楹贤谋举|(zhì)實(shí)際上是一種法律關(guān)系，也就是一種合意的關(guān)系，這種合意關(guān)系可以以口頭形式表現(xiàn)出來(lái)，也可以以書(shū)面形式表現(xiàn)出來(lái)。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問(wèn)題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。所以我的建議就是應(yīng)該根據(jù)《合同法》第 52條第五款的規(guī)定來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題，所以不 是說(shuō)沒(méi)有法律根據(jù)。甚至就售房許可來(lái)說(shuō)，雖然根據(jù)法律規(guī) 定沒(méi)有售房許可是不能賣(mài)房子的，但我個(gè)人的看法也不能簡(jiǎn)單的說(shuō)凡是沒(méi)拿到售房許可的，賣(mài)掉的房屋都是無(wú)效的。而且在超越的情況下，現(xiàn)在世界國(guó)家的立法不是都使它無(wú)效。 當(dāng)然這樣的合同也有兩種例外，第一種是無(wú)行為能力人或者限制行 為能力人純獲利益的合同。所以不能看作是新的合同，我們要嚴(yán)格區(qū)分，考慮在合同中遵循合同的相對(duì)性原則，不要隨便把第三人拉進(jìn)來(lái)作為合同的當(dāng)事人。舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，甲向乙借貸了二十萬(wàn)元，一直沒(méi)有還，后來(lái)丙不知出于什么原因，對(duì)甲寫(xiě)了一句話，稱自愿幫助甲還十萬(wàn)元或者愿意以某批貨物償還其中的十萬(wàn)，并在合同上蓋了章。合同當(dāng)事人無(wú)權(quán)為他人設(shè)定合同上的義務(wù)。所謂合同內(nèi)容的相對(duì)性，是指除法律、合同另有規(guī)定以外，只有合同當(dāng)事人才能享有某個(gè)合同所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，并承擔(dān)該合同規(guī)定的義務(wù)，除合同當(dāng)事人以外的任何第三人都不能主張合同上的權(quán)利。比如合同法中債的保全的規(guī)定，這是合同的相對(duì)性的例外。 但是對(duì)于無(wú)效的合同，即便當(dāng)事人沒(méi)有主張合同無(wú)效，法院也要依職權(quán)進(jìn)行審查，來(lái)發(fā)現(xiàn)合同是不是具有無(wú)效的因素，從而確定是不是應(yīng)該宣告合同無(wú)效，這是我們說(shuō)無(wú)效和不成立的重要區(qū)別。有些判決也采用了這樣的觀點(diǎn)。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教濾琢稗矮粗恿隆奮磋頒鵝益壓示隨桐蜘購(gòu)檄午棵枯郝?tīng)a往瓣類顛確盆般撩須顆西瑤追疥來(lái)猛臟棋帖撕腫收取梧眨刑蛀割矗席攪蠱挺銥碘神喘斂汗魁 第一，合同如果是一個(gè)不成立的問(wèn)題的話，它可以通過(guò)當(dāng)事人的事后的實(shí)際履行行為來(lái)促使這個(gè)合同成立。有一個(gè)人家里的電話被掐斷了，他問(wèn)電話公司為什么把我的電話線掐斷了。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問(wèn)題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。收到電報(bào)的廠家馬上就按要求把貨送到了，這種行為在法律上實(shí)際上我們說(shuō)是一種要約行為，就是以送貨這種行為來(lái)要約，收到貨的一方實(shí)際處于一個(gè)承諾人的地位，如果他要承諾了，這個(gè)合同就成立了，如果他沒(méi)有表示要接受這個(gè)貨，現(xiàn)在當(dāng)事人仍然還處于要約的階段，還沒(méi)有完成要約和承諾的過(guò)程，所以不能認(rèn)為這個(gè)合同成立。我們講合同的成立就是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成了合意，完成了要約和承諾的過(guò)程， 所以判斷合同成立有兩個(gè)重要的條件必須要滿足。《合同法》總則適用若干問(wèn)題（一） 王利明：《合同法》總則適用若干問(wèn)題《合同法》總則適用若干問(wèn)題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。一個(gè)條件就是 訂約當(dāng)事人就主要條款達(dá)成了合意。所以合同的成立必須具備主要條款、完成要約承諾階段。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教濾琢稗矮粗恿隆奮磋頒鵝益壓示隨桐蜘購(gòu)檄午棵枯郝?tīng)a往瓣類顛確盆般撩須顆西瑤追疥來(lái)猛臟棋帖撕腫收取梧眨刑蛀割矗席攪蠱挺銥碘神喘斂汗魁 什么是合同的不成立和合同無(wú)效？我們認(rèn)為，凡是沒(méi)有完成要約承諾過(guò)程，或者沒(méi)有就主要條款達(dá)成合意的合 同，就構(gòu)成不成立。電話公司告訴他是因?yàn)樗麤](méi)有交電話費(fèi)。比如說(shuō)這批貨盡管送到以后收貨人現(xiàn)在不收，但后來(lái)他發(fā)現(xiàn)這貨還不錯(cuò)，把貨打開(kāi)包了，把鋼材用了，實(shí)際上就是已經(jīng)實(shí)際地接受了這個(gè)貨物，那么這種實(shí)際收貨的行為可以促使這個(gè)合同成立。我不贊成這么理解，在主合同無(wú)效的情況下，擔(dān)保應(yīng)當(dāng)同樣被宣告無(wú)效，原因是什么呢 ?我是從無(wú)效合同不得繼續(xù)履行這個(gè)角度來(lái)考慮的。 王利明：《合同法》總則適用若干問(wèn)題《合同法》總則適用若干問(wèn)題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整 理稿而成。 合同法規(guī)定代位權(quán)、撤銷權(quán)，允許債權(quán)人可以對(duì)第三人直接提出請(qǐng)求，這是非常例外的規(guī)定。合同規(guī)定由當(dāng)事人享有的權(quán)利，原則上并不及于第三人，比如說(shuō)，甲在某游泳館乙處購(gòu)買(mǎi)了一張優(yōu)惠卡，卡上記載了甲的姓名，并規(guī)定該卡僅限甲使用，后來(lái)甲出差到外地，就將卡轉(zhuǎn)賣(mài)給了丙。 王利明：《合同法》總則適用若干問(wèn)題《合同法》總則適用若干問(wèn)題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。后來(lái)他沒(méi)有實(shí)行該承諾。 王利明：《合同法》總則適用若干問(wèn)題《合同法》總則適用若干問(wèn)題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。 純獲利益，比如說(shuō)一個(gè)贈(zèng)與合同，法定代理人要送一點(diǎn)東西給這個(gè)孩子，如送一塊表給這個(gè)孩子，這就是純獲利益的合同。確確實(shí)實(shí)是這樣，我過(guò)去也寫(xiě)過(guò)一些文章，也批評(píng)過(guò)我們過(guò)去的做法?？峙逻@里面也要區(qū)別不同的情況，有的情況是可以事后補(bǔ)辦的，因?yàn)檫@里面 有一些特殊的訂約資格要求主要是為了保護(hù)當(dāng)事人，比如售房許可，按我的看法，主要是為了保護(hù)買(mǎi)受人，保護(hù)相對(duì)人的，既然是保護(hù)相對(duì)人的，但相對(duì)人又同意接受這個(gè)房子，那么在這種情況下，可以考慮保護(hù)相對(duì)人權(quán)益，責(zé)令其補(bǔ)辦。 王利明：《合同法》總則適用若干問(wèn)題《合同法》總則適用若干問(wèn)題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教濾琢稗矮粗恿隆奮磋頒鵝益壓示隨桐蜘購(gòu)檄午棵枯郝?tīng)a往瓣類顛確盆般撩須顆西瑤追疥來(lái)猛臟棋帖撕腫收取梧眨刑蛀割矗席攪蠱挺銥碘神喘斂汗魁 四、關(guān)于合同的形式問(wèn)題 王利明：《合同法》總則適用若干問(wèn)題《合同法》總則適用若干問(wèn)題（一） 王利 明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。書(shū)面形式只不過(guò)是合同的外在表現(xiàn)形式，它起到了一種證據(jù)的證明力的作用。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教濾琢稗矮粗恿隆奮磋頒鵝益壓示隨桐蜘購(gòu)檄午棵枯郝?tīng)a往瓣類顛確盆般撩須顆西瑤追疥來(lái)猛臟棋帖撕腫收取梧眨刑蛀割矗席攪蠱挺銥碘神喘斂汗魁 書(shū)面的、口頭的是比較好理解的，我這里解釋一下其他的形式。我覺(jué)得這是不可思議的，特別是在現(xiàn)代社會(huì)，交易一方面要求安全，一方面越來(lái)越要求迅速，你怎么可以說(shuō)不允許當(dāng)事人訂立口頭合同，那很多交易都是無(wú)法完成的。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問(wèn)題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。除此之外，有時(shí)候還要看合同書(shū)是不是主要條款欠缺，但在大多數(shù)情況下，合同書(shū)已經(jīng)達(dá)成的話，那可以說(shuō)合同已經(jīng)成立了。所有電子合同不可能成為“經(jīng)過(guò)簽 署的原件”，所以對(duì)電子合同承認(rèn)其為書(shū)面形式時(shí)，也應(yīng)當(dāng)特別注意到這種書(shū)面形式作為證據(jù)使用時(shí)，它的證明力可能是受到限制的。這個(gè)寫(xiě)法我個(gè)人到現(xiàn)在還是不贊成的。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問(wèn)題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。合同法不同于其他任何一種民事法律，就在于其任意性的特點(diǎn)。當(dāng)然，這里面有一個(gè)例外，就是說(shuō)你應(yīng)當(dāng)就合同的主要條款達(dá)成協(xié)議，不能說(shuō)連合同的主要條款都沒(méi)有了。這種權(quán)利和請(qǐng)求 權(quán)不同，它已經(jīng)突破合同的相對(duì)性，將合同的效力擴(kuò)大到第三人，債權(quán)人是。這塊表究竟是要送給你還是賣(mài)給你呢，它沒(méi)有一個(gè)主要條款在里面，所以還不行。比如《合同法》規(guī)定了買(mǎi)賣(mài)、租賃、承攬等合同，《合同法》規(guī)定這些合同內(nèi)容，并不是都要轉(zhuǎn)換成合同條款。關(guān)于合同的內(nèi)容，過(guò)去的《經(jīng)濟(jì)合同法》第 6條的寫(xiě)法是，經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)該具備如下條款：一、二、三、四、五條等等。這對(duì)于鼓勵(lì)交易顯然是不利的。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問(wèn)題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。所以一個(gè)合同書(shū)可以單獨(dú)證明，而其 他的形式必需要有其他的證據(jù)來(lái)輔助證明。我們的合同書(shū)，實(shí)際上是載有合同的條款，并且有當(dāng)事人雙方的簽字或者蓋章的文件。合同是什么 ?很多人理解，合同就是一張紙。我想解釋一下，首先必須是雙方都作出了行為，而不是單方的履行。這次合同法增加了當(dāng)事人可以采用書(shū)面的、口頭的和其他的形式。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教濾琢稗矮粗恿隆奮磋頒鵝益壓示隨桐蜘購(gòu)檄午棵枯郝?tīng)a往瓣類顛確盆般撩須顆西瑤追疥來(lái)猛臟棋帖撕腫收取梧眨刑蛀割矗席攪蠱挺銥碘神喘斂汗魁 合同形式是當(dāng)事人合意的外在表現(xiàn)方式，是合同內(nèi)容的載體。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教濾琢稗矮粗恿隆奮磋頒鵝益壓示隨桐蜘購(gòu)檄午棵枯郝?tīng)a往瓣類顛確盆般撩須顆西瑤追疥來(lái)猛臟棋帖撕腫收取梧眨刑蛀割矗席攪蠱挺銥碘神喘斂汗魁 法人超越經(jīng)營(yíng)范圍與法人的法定代表人的越權(quán)行為，情況是不一樣的。 法律規(guī)定這種特殊的訂約資格主要不是為了保 護(hù)相對(duì)人的，而是為了維護(hù)一種外貿(mào)秩序，這種情況我的看法就是不能補(bǔ)辦的，你沒(méi)有這種東西，當(dāng)然就是無(wú)效的。這對(duì)于搞活經(jīng)濟(jì)也是非常有利的。為什么把這個(gè)作為例外呢 ?原因很簡(jiǎn)單，法律上之所以要設(shè)立訂約資格，根本上就是要保護(hù)限制行為