【正文】 新譯法規(guī)大序》 37 懷效鋒《民清法制初探》，第 374 頁，法律出版社 38《大清光緒新法令 12 張銘新，《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向 —— 寫在沈家本誕生一百五十周年》，《法學(xué)評論》 1991 年第 1 期 13 黃辭嘉，《沈家本 —— 我國法制現(xiàn)代化之父》，《博通古今學(xué)貫中西的法學(xué)家》，第 32 頁，陜西人民出版社 1992 年版 第 15 頁 共 18 頁 14 張生，《從沈家本到孫中山 —— 中國法律的現(xiàn)代化改革》，《中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》（京） xx 年第 1 期 15《寄簃文存》 16 指 19xx 年八國聯(lián)軍攻入北京城后沈家本無端遭到拘押 17 饒鑫賢，《中國法律史論稿》，第 391 頁，法律出版社 18 如慈禧說。盡管沈家本抓住了變革的關(guān)鍵所在，卻找不到變革的出路，只想硬闖一條道路來。 ? 禮教派 ? 對此堅(jiān)決反對，在他們看來，沈家本運(yùn)用 ? 會(huì)通中外 ? 的立法方法，雖然把 ? 世界通行之法制 ? ，? 后出最精確之法理 ? ，從繁雜的中外法律材料中撮出來，并植入中國法律的軀體，使中國法律在規(guī)范、制度的層面上具備了近代化的形態(tài)，但是沈氏沒有徹底改造中國傳統(tǒng)社會(huì)的法制方案，對未被制定成法律條文卻支配著中國社會(huì)本身的 ? 活法 ? 也沒有給予足夠的關(guān)注，特別是在制訂新刑律時(shí)，沈家本 ? 其立論在離法律與道德教化而二之，視法律為全無關(guān)于道德教化 44。因此，若沒有禮教的指導(dǎo)及道德的約束，重法就難免濫刑。無論舊學(xué)、新學(xué)，不能舍情理而別為法也 30?？梢韵胍姡谖鲗W(xué)東漸尚欠深入，舊思想、舊文化仍占居統(tǒng)治地位的時(shí)候，任何新思 想、新制度的引入必須經(jīng)過從自身的文化傳統(tǒng)中發(fā)掘素材。在海禁已開、西學(xué)東漸 第 4 頁 共 18 頁 的時(shí)代里，他的法學(xué)視野又并非囿于中國傳統(tǒng)律學(xué)，還曾精研歐美和日本等國的法典及其最新學(xué)說 14，受西方自由、平等、博愛等資產(chǎn)階級(jí)人道主義和人權(quán)理論影響頗深，并力主 ? 采擷精華 ?以 ? 稍 有補(bǔ)于當(dāng)世 ?15 。一八四 ○ 年的鴉片戰(zhàn)爭，由于清朝統(tǒng)治集團(tuán)的昏憒和推行妥協(xié)、退讓的政策，致使戰(zhàn)爭失敗，從此，中國由獨(dú)立自主的封建社會(huì)一步步淪為半殖民地半封建社會(huì)。他們把法律變革本身等同與制定西方化的各種法典，造就了中學(xué)為體，西學(xué)為用的中西法文化特殊混合體，而沒有將其本土化。 ? 為了適應(yīng)帝國主義侵華的需要，鎮(zhèn)壓中國人民，反映官僚買辦階級(jí)的要求，調(diào)整新 的社會(huì)關(guān)系 6? ；同時(shí)也為了粉飾 ? 預(yù)備立憲 ? ，企圖利用資產(chǎn)階級(jí)的法律形式，來掩蓋其 ****統(tǒng)治的實(shí)質(zhì)，欺騙人民，抵制和破壞革命，清王朝不得不對其原有的法律作了一系列較大的修改。所謂 ? 不易者三綱五常，昭然如日星之照世，而可變者令甲令乙，不妨如琴瑟之弦 ? 。 ? 他們還借西人之口批評中國舊律的 ? 不仁 ? ： ? 綜而論之，中重而西輕者為多，蓋西國 第 6 頁 共 18 頁 從前刑法較中國尤為殘酷，近百數(shù)十年，經(jīng)律學(xué)家?guī)捉?jīng)討論，逐漸改而從輕，政治日臻完美，故中國之重法，西人每訾為不仁 ……夫西國首重法權(quán) …… 方今改定商約，英、美、日、葡四國，均允中國修訂法律，首先收回治外法權(quán)，實(shí)變法自強(qiáng)之樞紐 ……25?正是這種試圖通過變革傳統(tǒng)法律來帶動(dòng)中國社會(huì)的全面近代化達(dá)到外勤遠(yuǎn)略，內(nèi)平近憂和收回領(lǐng)事裁判權(quán)的目標(biāo)，并在短期內(nèi)革除中國法律數(shù)千年積弊的主觀愿望，改變了沈家本對中國傳統(tǒng)法律的執(zhí)著，在思想不甚成熟的情況下，將西方民主主義人權(quán)法律觀和傳統(tǒng)中國的 ? 仁政 ? 合為一體，這便是他的 ? 新古相通 ?論和 ? 古源新流 ? 說 26。新律中的一些變革之處，雖在體例上與西法相近，然精神無不本于舊制古訓(xùn)和 ? 仁德 ? 思想 33。愛國主義思想的激蕩和經(jīng)世實(shí)學(xué)的務(wù)實(shí)精神 37，使沈氏堅(jiān)實(shí)地從中國國情出發(fā)并引進(jìn)西方法律，提出了一個(gè)著名的制律原則：即確定了 ? 折衷各國大同之良規(guī)，兼采近世最新學(xué)說，而仍不戾乎我國歷世相沿之禮教民情 38? 的修律方針，這便是在不動(dòng)搖名教綱常的前提下，主張東西互補(bǔ)。日本自明治維新以來，仿行西法 ? 卒至民風(fēng)不變，國勢日盛，今且為亞東之強(qiáng)國矣。 ? 變 ? 與 ? 不變 ? ，實(shí)質(zhì)是 第 13 頁 共 18 頁 一個(gè)民族本性問題，尤其是民族政治傳統(tǒng)問題，政治 ****不變，任何怪圈都跳不出去，國破而家亡，也就成了百年不變之局。 19《清末籌備立憲檔案史料》（下），第 858 頁 20《奏刑律分則草案告成由》 21 當(dāng)然，地主階級(jí)保守派人物中也有力倡 ? 仁政 ? 的，如同治年間的大學(xué)士倭仁，他在與洋務(wù)派的論戰(zhàn)中曾指出： ? 立國之道，尚禮儀不尚權(quán)謀；根本之圖，在人心不在技藝 ? ， ? 以忠信為甲胄，禮儀為干擼 ?…… 但是，他所說的 ? 仁政 ? ，不過是兩千年封建統(tǒng)治，尤其是南宋程朱以來的理教一脈相承的結(jié)果，與改良派所指的 ? 仁 ? 是截然不同的。 46 事實(shí)上，有不少學(xué)者認(rèn)為，沈家本雖為 ? 法理派 ? ，但在本質(zhì)上并不反對禮教，這是他作為封建統(tǒng)治階級(jí)長期培養(yǎng)起來的一名封建官吏所決定的。 ? （楊幼炯，《中國政治思想史》，轉(zhuǎn)引自 蘇亦正，《明清律典與條例》，第 315頁，中國政法大學(xué)出版社）