【正文】 5．財務(wù)處理。因此在企業(yè)改制過程中，應(yīng)當(dāng)盡可能地收集詳細(xì)資料，確保國有財產(chǎn)不流失，同時也應(yīng)維護企業(yè)自身的利益。同樣，作為市場主體和競爭主體的企業(yè)，必須充分發(fā)揮其經(jīng)濟細(xì)胞的作用，通過契約將各個單個自然人、法人、其他經(jīng)濟組織聯(lián)系起來，組成一個充分、有機的生產(chǎn)、銷售、經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)。因此必須將國有企業(yè)交由市場化的經(jīng)濟主體來經(jīng)營管理。因此必須解決激勵機制和經(jīng)營者選擇問題，才能搞好企業(yè)。 （三）現(xiàn)代企業(yè)治理制度 現(xiàn)代企業(yè)治理制度是規(guī)定企業(yè)的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的規(guī)范總和。按照產(chǎn)權(quán)學(xué)派的觀點，企業(yè)內(nèi)部所進行的資源配置顯然與以市場選擇決定資源配置的機制正好相反。這一邏輯不僅毫無法律依據(jù)，而企業(yè)還嚴(yán)重阻礙了尋求實現(xiàn)國家所有制更為有效的法律方式的路子的探索。它對股權(quán)的態(tài)度就是如此，即問它是什么，是什么性質(zhì)，總之追求的是“性”。它應(yīng)界定為：“是股東因出資而取得的、依法定或依公司章程的規(guī)定和程序參與公司事務(wù)并在公司中享有財產(chǎn)權(quán)利的、具有轉(zhuǎn)讓性的民事權(quán)利。其基本理由可以從自益權(quán)和共益權(quán)兩方面來說明，就自益權(quán)方面看，股東出資后就失去了對財產(chǎn)的實際形態(tài)的支配，其權(quán)利已不具有所有權(quán)的性質(zhì)，而只有分紅請求權(quán)，這是附條件的債權(quán)或期待性的債權(quán)。為此就要使企業(yè)的行為機制發(fā)生轉(zhuǎn)變，這就要使國有企業(yè)在產(chǎn)權(quán)上和治理上真正獨立的雙重滿足，使公有制與市場經(jīng)濟在新的財產(chǎn)權(quán)利結(jié)構(gòu)中實現(xiàn)統(tǒng)一，使企業(yè)有自己獨立的利益動機機制、責(zé)任機制和決策機制 。況且，即使我們勉強實施了這種改革方式，其所帶來的社會后果也將抵消其所帶了的利益，比如社會振蕩、貧富差距等問題。于是，對于其不成功的原因，又有兩種解釋。的確，現(xiàn)實中的公有制有許多弊端，但其產(chǎn)生的根源決非如此，而且真做到了人人都是所有者，就違背了公有制的基本屬性，而不是克服其弊端。這涉及如下問題： 1．公有制的內(nèi)涵。對于債權(quán)人來說，債權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)意味著其固定收入被轉(zhuǎn)換成了與面臨困難的債務(wù)人共擔(dān)的風(fēng)險，收益的不確定性大大增加。 這樣就出現(xiàn)了一個無法在大陸法系的物權(quán)理論體系內(nèi)加以定義的權(quán)利：它不是完整意義上的所有權(quán)，也不是分離出部分權(quán)能的所有權(quán)。”菲呂博騰和配杰威齊則認(rèn)為：“任何物品的交換價值都取決于交易中所包含的權(quán)利束。企業(yè)租賃合同是指作為出租人的企業(yè)資產(chǎn)管理人或投資人將企業(yè)租賃給承租人，承租人在租賃期限內(nèi)向出資人交納租金，并完成一定經(jīng)營目標(biāo)的法律行為。 企業(yè)的公司化改制，是指企業(yè)按照公司法的有關(guān)規(guī)定，由企業(yè)之外的其他法人、自然人和其他經(jīng)濟組織對該企業(yè)投資入股，將原資產(chǎn)結(jié)構(gòu)單一的企業(yè)改制成由多個投資主體投資的股份有限公司或者有限責(zé)任公司的法律行為。國有企業(yè)改制為公司，首先要確認(rèn)企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)，使企業(yè)成為資源配置的載體，使其運作受自身利益的驅(qū)動，進而實現(xiàn)市場經(jīng)濟體制對資源配置的基礎(chǔ)性作用。大量小股東對企業(yè)的事務(wù)決策沒有任何影響力，成了任人宰割的無償貢獻者，形成了國家股權(quán)行政化和其他股權(quán)分散化的格局。它不僅無法實現(xiàn)政企分開，使國有企業(yè)具有自主經(jīng)營權(quán)，建立新的經(jīng)營機制，而且對于國有企業(yè)的不能“自負(fù)盈虧”問題更是無能為力。如該法雖然確定了國有企業(yè)的法人地位和企業(yè)經(jīng)營權(quán)，但卻沒有詳細(xì)規(guī)定國有企業(yè)上述權(quán)利和地位受侵害和妨礙時如何救濟，這樣國有企業(yè)的自主權(quán)利和法人地位就在現(xiàn)實中落了空，無法全部和切實實現(xiàn)。但是有利必有弊，承包者為了獲得剩余利潤，不惜犧牲企業(yè)長遠(yuǎn)利益，通過短期行為以獲得較高利益；或者隨意處分企業(yè)財產(chǎn)，損害企業(yè)利益。如將承包前企業(yè)占用的固定資金和流動資金列為國家資金，而將承包期間所取得的利潤留成列為企業(yè)資金。就政府與企業(yè)之間的分配關(guān)系而言，無論是“以稅代利”還是“以利代稅”都沒有本質(zhì)區(qū)別，僅僅改變了政府財政收入結(jié)構(gòu)，不因企業(yè)效益的好壞而有變化?！边@一的階段的國有企業(yè)改制思路是：強調(diào)政企分開，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分開，實行多種經(jīng)營方式。 這一以放權(quán)讓利為主要內(nèi)容的改革，確實在一定程度上緩解國有企業(yè)的困境，改變了以往舊體制下國有企業(yè)被動地根據(jù)行政機關(guān)所制定的指令性計劃進行生產(chǎn)的狀況；由于利潤留成制度的施行和生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)的下放，使得國有企業(yè)具有超額完成計劃和增產(chǎn)增收的主動性。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第196頁 共196頁錢衛(wèi)清:《國有企業(yè)改制法律方法》國有企業(yè)改制法律方法 ——從傳統(tǒng)形態(tài)向現(xiàn)代機制轉(zhuǎn)變第一章 緒論第一節(jié) 國有企業(yè)改制的歷史回顧我國的國有企業(yè)改制之路，始于七十年代末改革開放之初。尤為重要的是，這些措施的實施極大地沖擊了傳統(tǒng)經(jīng)濟體制，暴露了國有企業(yè)長期以來存在的積弊和問題，為以后改革的方向和措施提供了有益的實踐經(jīng)驗，其影響是巨大和全面的。許多國有企業(yè)實行了承包經(jīng)營，也有部分中小企業(yè)實行了租賃經(jīng)營，公司制改造的試點也開始展開。因為其改制是以承認(rèn)國家對企業(yè)和企業(yè)財產(chǎn)的所有權(quán)以及計劃經(jīng)濟體制為前提的。這似乎是試圖區(qū)分國家投資（股權(quán)）與企業(yè)法人的財產(chǎn)（企業(yè)產(chǎn)權(quán)）。另外對于大中型國有企業(yè)，任何承包者實際上都無力承擔(dān)承包的不利后果，最終只能由國家來承擔(dān)承包所帶來的負(fù)效應(yīng)。具體表現(xiàn)為名目繁多的行政攤派和收費項目使企業(yè)疲于應(yīng)付；行政機關(guān)任意侵犯國有企業(yè)的經(jīng)營權(quán)而企業(yè)無法得到救濟和加以拒絕；企業(yè)只負(fù)盈不負(fù)虧，國家仍然要對國有企業(yè)負(fù)無限連帶責(zé)任，企業(yè)法人的獨立責(zé)任無法實現(xiàn)。這一階段的改革基本上還處于放權(quán)讓利的認(rèn)識水平，只是形式不同、層次有異而已，其改革的思路沒有改變?？茖W(xué)合理的公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)根本無法建立起來。 從1997年9月中國共產(chǎn)黨第十五次代表大會召開以來，國有企業(yè)改制進入第五個階段，呈現(xiàn)出新的發(fā)展趨勢。從法律主體來看，原有企業(yè)的法人資格并不消滅，而只是發(fā)生了變更；從改制行為性質(zhì)上來看，公司化改制屬于法律行為，更進一步說是合同行為（不同于契約行為），即兩個或兩個以上當(dāng)事人意思表示一致，決定設(shè)立一個公司法人的行為（當(dāng)然，不屬于新設(shè)公司，而屬于改組設(shè)立）。根據(jù)企業(yè)租賃合同，承租人負(fù)有交納租金的義務(wù)，同時也負(fù)有未經(jīng)出租人同意不得將企業(yè)轉(zhuǎn)租給第三人經(jīng)營的義務(wù)?！币虼擞械膶W(xué)者認(rèn)為，所謂權(quán)利束，就是多種可以為其主人帶來不同利益的權(quán)利的集合；而產(chǎn)權(quán)就是“蘊藏在物品中或附著在物品上屬于主人并在交換中得到表現(xiàn)的權(quán)利束。學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將它定性為股權(quán)，以維護大陸法系的體系和傳統(tǒng)。但是在企業(yè)資產(chǎn)重組的情況下，為了盤活不良債權(quán)，債權(quán)人將債權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)，可以使呆滯債權(quán)轉(zhuǎn)化為資產(chǎn)形態(tài)，解決了產(chǎn)權(quán)懸空狀態(tài)，因此對債權(quán)人來說是有利的。 如何認(rèn)識公有制，首先是如何確定公有制的基本問題，對公有制一些模糊或錯誤的認(rèn)識，是產(chǎn)生于沒有明確公有制的基本特征。人人都應(yīng)該是所有者之論，其基本邏輯實質(zhì)上是：公有制的弊端是無法克服的，只有實行人人都是所有者，弊端才可克服。一種是認(rèn)為搞早了，即把應(yīng)該在未來實行的東西硬搬到了今天，這脫離了中國的社會主義還處于初級階段的基本國情。但這種觀點有一點是可取的，即提醒我供國有經(jīng)濟的戰(zhàn)略調(diào)整，要首先保證國有經(jīng)濟能滿足向社會提供公共產(chǎn)品、自然壟斷產(chǎn)品和進行戰(zhàn)略性的資源長期配置的需要。 二、股權(quán)性質(zhì)分歧述評在法學(xué)界，對股權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識歷來爭論不已，隨著國有企業(yè)新一輪的深化改革的展開，這更成了一個爭論的熱點。從共益權(quán)方面看，由于股權(quán)高度分散，許多公司又沒有控股股東，使公司的實際決策權(quán)落入經(jīng)理集團入手，許多股東已放棄共益權(quán)?！贝苏f為江平教授和孔祥俊博士所創(chuàng)，影響頗大。學(xué)者們受此影響，在面對股權(quán)問題時先考慮性質(zhì)，而在兩個中心論已經(jīng)牢固形成后，就會首先考慮原有權(quán)利體系中的定位，即是所有權(quán)還是債權(quán)等。更為嚴(yán)重的是，在這種模式下，國有制和非公有制被認(rèn)為的絕對地對立起來，這兩種所有制的投資者也受到了完全不同的待遇。企業(yè)存在的經(jīng)濟學(xué)原理在于企業(yè)能夠節(jié)約發(fā)現(xiàn)有關(guān)價格的成本以及交易的談判、締約成本?！肮荆ㄆ髽I(yè)）治理”包括：企業(yè)控制權(quán)的配置與行使，對董事會、經(jīng)理人員和職工的監(jiān)控，對其工作績效的評價和激勵方案的設(shè)計與推行。通過國有企業(yè)改制、建立起科學(xué)有效的現(xiàn)代企業(yè)制度，則是實現(xiàn)這一目標(biāo)的有效方法。 三、實現(xiàn)建立完善社會主義市場經(jīng)濟體制的改革目標(biāo)我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟體制改革的目標(biāo)是建立社會主義市場經(jīng)濟體制。為了配合企業(yè)之間的經(jīng)濟聯(lián)系和契約關(guān)系，還必須建立和提供一系列其他契約關(guān)系和交易機會，如勞動力市場（包括企業(yè)家市場和其他高級勞務(wù)提供者市場）、金融市場等。 2．資產(chǎn)評估。國有企業(yè)資產(chǎn)評估和清產(chǎn)核資后，即進入財務(wù)處理階段。對于改制后的公司所接收的企業(yè)職工，則應(yīng)考核其工作技能、工作效率、創(chuàng)新能力和團隊精神等方面，重新分配工作，實現(xiàn)人員整合，提高公司的凝聚力和工作效率，使優(yōu)良人力資本和優(yōu)良資產(chǎn)實現(xiàn)最佳結(jié)合。由于在計劃經(jīng)濟體制下，國有企業(yè)的投資與資產(chǎn)的形成沒有明確劃分，在改制過程中會遇到很多困難，可能比較難于確定產(chǎn)權(quán)的歸屬。因此企業(yè)必須以市場為導(dǎo)向決定自己的生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)策略，吸引消費者的注意，吸引資金、人才、原料等資源向該企業(yè)流動。但是如果由政府來管理企業(yè)中的人力資源、激勵企業(yè)中的人力資本所有者的積極性和創(chuàng)造性的話，則不可避免地，政府會運用行政手段或帶有行政化色彩的手段，這樣會造成國有經(jīng)濟領(lǐng)域的人力資源的巨大浪費。因此企業(yè)的控制權(quán)和剩余索取權(quán)一開始就是分離的。這樣最終可以實現(xiàn)出資者的最高利益。但是一般認(rèn)為，現(xiàn)代企業(yè)制度應(yīng)當(dāng)包括： （一）科學(xué)合理的企業(yè)組織機構(gòu) 企業(yè)的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)，尤其是公司的組織機構(gòu)，吸收了代議制國家機構(gòu)的某些設(shè)置機理，同時加以改造，使之適應(yīng)以營利為目標(biāo)、以資本聯(lián)合為特色的公司企業(yè)的需要。該種模式片面地強調(diào)經(jīng)濟學(xué)意義上的所有制與法學(xué)意義上的所有權(quán)必須簡單地一一對應(yīng)，導(dǎo)致我們長期誤把國家所有權(quán)是為國家所有制的同一語。出于追求唯理論的邏輯完善，大陸法系在涉及財產(chǎn)權(quán)利問題時，其思維方式會呈現(xiàn)如下特點：第一，在涉及物權(quán)領(lǐng)域問題時，總要尋找上位概念，這就是所有權(quán)；第二，在涉及整個財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域問題時，總要確定一個中心，這就是物；第三，涉及某一項具體財產(chǎn)權(quán)利問題時，追求其性質(zhì)的定位。 它認(rèn)為股權(quán)不僅不是所有權(quán)或債權(quán)，也不是社員權(quán)，而是自成一體的權(quán)利，是作為股東轉(zhuǎn)讓出資財產(chǎn)的所有權(quán)而取得的對價的民事權(quán)利。 持此說者相對較少。這樣，它必然要求企業(yè)要以效益最大化為其中心目標(biāo)，從這一點看，企業(yè)的社會職能是單純的。而所有這些在我國目前的狀況下都不具備。但實際已證明了它是不成功的。 但是在中國，在新形勢下公有制的基本特征卻受到了懷疑，產(chǎn)生了所謂公有制就應(yīng)該是人人都是所有者，而實際上卻沒有做到人人都是所有者，這是公有制一切弊端產(chǎn)生的根源的認(rèn)識。 一、對公有制的再認(rèn)識在所有制范疇問題上的觀念更新，對國有企業(yè)的深化改革當(dāng)然有重要意義，但在所有制問題上更新，決不僅限于這一方面，這涉及到三個問題，也需要正本清源，下面的分析將表明，其對國有企業(yè)的深化改革也有重要意義。在特定條件下，可以通過將債權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)的形式實現(xiàn)企業(yè)資產(chǎn)重組。如在公共道路上不管是否擁擠都可以走路或行車的權(quán)利或者股份公司的股東在放棄了對出資的所有權(quán)并喪失了經(jīng)營的決策權(quán)和對雇員的監(jiān)督權(quán)以后，所享有的剩余索取權(quán)和對董事經(jīng)理的監(jiān)督權(quán)等，都屬于產(chǎn)權(quán)。但是，正是權(quán)利的價值決定了所交換的物品的價值。承包人的權(quán)利主要是依照合同取得對企業(yè)的經(jīng)營權(quán)；在經(jīng)營中取得的收益除上繳發(fā)包人外，其剩余歸承包人所有。從法律主體的角度來講，企業(yè)的改制分別不同的形式，可以為原有法律主體的消滅、原有法律主體的變更、原有主體保持不變而僅僅改變資本結(jié)構(gòu)；從改制行為的性質(zhì)上來說，有的改制行為是法律行為，即當(dāng)事人（企業(yè)）通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為；有的屬于事實行為；從改制行為的結(jié)果來說，有的行為是債權(quán)行為，不發(fā)生物權(quán)變動的效力，有的行為屬于引起物權(quán)發(fā)生變動的行為。這樣既保持了國家的出資人地位，又是國有企業(yè)在公司法規(guī)范下具有獨立法人資格，并以盈利為目標(biāo)進入市場，國家只對企業(yè)承擔(dān)出資人的義務(wù)和以出資額為限的有限責(zé)任。國有企業(yè)不僅沒有擺脫行政機關(guān)的控制，作為國有企業(yè)最大股東的國家的所有權(quán)代表反而可以更加名正言順地插手企業(yè)事務(wù)，實現(xiàn)行政目的。兩權(quán)分離基本上以解決國有企業(yè)缺少獨立自主的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)為目標(biāo)，雖然在推動改革前行等方面居功頗偉，但是無法從根本上解決國有企業(yè)問題。 當(dāng)然，由于《企業(yè)法》本身的缺陷以及國有企業(yè)改制大環(huán)境的制約，使得該法的實施并不盡如人意。承包制的激勵機制是，政府通過將超過承包合同所約定的應(yīng)當(dāng)上繳的利潤外的剩余部分賦予承包人的做法，刺激承包人努力提高企業(yè)效益，借以搞活企業(yè)。該《暫行條例》規(guī)定在實行承包責(zé)任制的國有企業(yè)建立資金分賬制度，將企業(yè)資金分為“國家資金”和“企業(yè)資金”分別入賬。 當(dāng)然，由于認(rèn)識深度以及觀念更新程度等問題，這一階段的企業(yè)改革并未一蹴而就，沒有從根本上解決國有企業(yè)的改制問題。該決議明確指出，“我國經(jīng)濟體制改革的中心環(huán)節(jié)是增強企業(yè)活力，特別是增強全民所有制的大中型企業(yè)的活力，對國有企業(yè)必須實行政企職責(zé)分開，企業(yè)必須成為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的相對獨立的社會主義商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者，充分發(fā)揮企業(yè)的積極性、主動性和創(chuàng)造性。行政機關(guān)對于企業(yè)經(jīng)營的權(quán)限有所下放，如產(chǎn)品銷售、利潤存留以及計劃制定等方面，尤其是企業(yè)利潤存留制度，使國有企業(yè)在發(fā)展生產(chǎn)、改善職工集體福利和獎勵職工等方面有了一定的財力，調(diào)動了企業(yè)和職工的生產(chǎn)經(jīng)營積極性，初期取得了一定的效果。從1956年到1979年的二十多年的社會主義經(jīng)濟運行的實踐證明，如果再堅持原來的計劃經(jīng)濟體制和企業(yè)制度不變的話，國有企業(yè)的前途和命運將岌岌可危，無法長久維持，因此國有企業(yè)改制勢在必行。由于這一舉動，中國大陸掀開了經(jīng)濟體制改革的序幕。這一階段國有企業(yè)的改革，主要以“兩權(quán)分離”理論為依據(jù)。利改稅本身并不能保證企業(yè)在平等有序的競爭環(huán)境下進行生產(chǎn)經(jīng)營，企業(yè)的激勵機制問題并沒有得到根本解決。但是《暫行條例》第14條規(guī)定，“企業(yè)資金屬全民所有制性質(zhì)。這又會使政府對于承包的態(tài)度產(chǎn)生反彈，企圖以改變承包條件或限制承包者的自主權(quán)等方法完善承包合同，結(jié)果使承包制無異于改革前的舊體制。更為根本的是，即使國有企業(yè)的經(jīng)營權(quán)和法人地位得到承認(rèn)和尊重，由于企業(yè)的激勵機制等行為機制和企業(yè)制度無法真正建立，擺脫困境的可能性非常小。即仍然將生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)視為屬于企業(yè)財產(chǎn)所有者——國家，企業(yè)所行使的只不過是國家的授權(quán)而已，這就是“兩權(quán)分離”理論的本質(zhì)。另外從股份制試點的推出，到股份化的實際運作，都是