【正文】 由于州政府擁有所有水資源，直接管理所有供水設(shè)施，州政府在建設(shè)水利設(shè)施時主要考慮政治利益而不是從商業(yè)、經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)出發(fā)，幾乎不考慮水利投資必須獲得的正的回報率，因而不太關(guān)心水價問題、也不需要對水權(quán)問題做出明確規(guī)定。、政府行政調(diào)控機(jī)制與市場調(diào)控機(jī)制相結(jié)合的原則在市場經(jīng)濟(jì)體制下，不管哪個國家都存在“市場失靈”和“外部性問題”，從而造成諸如水資源等“公共物品”或“共有資源”的浪費(fèi)和破壞。在確定國有水資源出讓金時，應(yīng)該考慮和區(qū)分各種不同情況，體現(xiàn)區(qū)別對待的政策。這是因為：如果沒有水資源有償使用原則，水權(quán)轉(zhuǎn)讓的意義就不大，就沒有水資源市場的產(chǎn)生和健全；只有實行水資源有償使用，作為重要生產(chǎn)資料和社會商品的水資源才可能按照市場法則得到最佳利用，才可能形成良性循環(huán)的水資源市場。水資源有償使用表明水資源的價值和價格，而水資源價格的合理確立和調(diào)整，以及建立水市場，是水資源優(yōu)化配置的重要手段。水權(quán)明晰，特別是水資源所有權(quán)和使用權(quán)明晰，是水權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提。第三，為了遵循傳統(tǒng)習(xí)慣以及照顧和保護(hù)當(dāng)?shù)厝耍ㄌ貏e是少數(shù)民族和農(nóng)民）的利益，依照傳統(tǒng)和習(xí)慣確立的取水權(quán)（這里指村莊和個人依照傳統(tǒng)和習(xí)慣，直接從江河湖泊和地下水體取用非基本用水的權(quán)利）應(yīng)該允許依法轉(zhuǎn)讓（包括出售、交換和贈與）。如果套用上述法律有關(guān)土地權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，可以將現(xiàn)行水權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念界定如下：第一，所謂水權(quán)轉(zhuǎn)讓中的水權(quán)，僅僅指國有水資源使用權(quán)。2001年6月，山西、河南、河北三省通過協(xié)商達(dá)成了跨省購水協(xié)議。水利部曾用5年時間制訂了晉冀豫三省的分水方案，并于1989年經(jīng)國務(wù)院批復(fù)（國發(fā)[1989]42號文件）。《中華人民共和國水法（修訂草案）》（水政法[2000]227號）明確規(guī)定了水資源使用權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓的條款：“關(guān)于征求對《取水許可證制度實施辦法（修訂草案）》意見的函”（資源管[2000]20號）對水權(quán)轉(zhuǎn)讓條件、提交資料、權(quán)利義務(wù)、適用范圍以及補(bǔ)償原則等進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定。但是，如果缺乏法律保障和經(jīng)濟(jì)制約手段，這種分配水資源的計劃經(jīng)濟(jì)體制模式不僅難以達(dá)到預(yù)期目標(biāo)，而且容易產(chǎn)生副作用，不利于提高國家和企業(yè)的投資效益、用水效益，不利于發(fā)揮豐水地區(qū)的水資源優(yōu)勢，不利于城市和產(chǎn)業(yè)的合理布局，不利于形成合理的城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。這種改革主要體現(xiàn)在兩個方面：一是宏觀方面，即強(qiáng)調(diào)和加強(qiáng)政府對水資源的宏觀控制，強(qiáng)化對流域分水計劃和分水協(xié)議的保障機(jī)制；二是微觀方面，即加強(qiáng)政府對供水部門的行政管理和水產(chǎn)品的價格改革。1995年12月，西澳大利亞議會通過了《水與河流委員會法》、《水公司法》、《水服務(wù)協(xié)調(diào)法》、《水機(jī)構(gòu)改革法》等4部對水資源政策進(jìn)行改革的法律。美國的亞特蘭大市市長因為城市供水存在水壓不足、水質(zhì)不好、水管破裂等問題，在市長選舉中丟了許多選票。綜上所述可知，水權(quán)是由水資源所有權(quán)、水資源使用權(quán)（用益權(quán)）、水環(huán)境權(quán)、社會公益性水資源使用權(quán)、水資源行政管理權(quán)、水資源經(jīng)營權(quán)、水產(chǎn)品所有權(quán)等不同種類的權(quán)利組成的水權(quán)體系，水資源產(chǎn)權(quán)則是一個混合性的權(quán)利束。法國民法明確規(guī)定：“財產(chǎn)權(quán)就是以法律所允許的最獨(dú)斷的方式處理物品的權(quán)利。由于我國長期沒有從法律上區(qū)別國有水資源所有權(quán)人、使用權(quán)人和管理權(quán)人的界限，上述各類水資源使用權(quán)在過去一般被視為行政許可的產(chǎn)物，而不被視為具有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的國有水資源使用權(quán)。第二，水資源使用權(quán)的主體具有廣泛性。[6] 例如，《法國民法典》第578條規(guī)定：“用益權(quán)為對他人所有物，如同自己所有，享受使用和收益之權(quán)，但用益權(quán)人負(fù)有保存該物本體的義務(wù)?！钡?5條規(guī)定：“所有一切水體，包括那些不屬于個別市鎮(zhèn)、公民和法人所有的零散水體，均應(yīng)屬國家所有制范疇。受英國法影響的美國司法制度也接受了河岸權(quán)原則，密西西比河以東的州通常采用河岸權(quán)制，即只有有水源流經(jīng)的土地所有人才有權(quán)要求獲得水權(quán)。” 第8條規(guī)定：“一切單位和個人，都有享受良好環(huán)境的權(quán)利和保護(hù)環(huán)境的義務(wù)。大多數(shù)國家通過環(huán)境權(quán)的法律規(guī)定來包括水環(huán)境權(quán)的內(nèi)容。根據(jù)各國法律，水權(quán)體系主要包括如下幾種權(quán)利：（一）水環(huán)境權(quán)水是人維持其生命和生存的必要條件，每個人都有享用江河湖水體的自然權(quán)利，包括：有享受、親近、欣賞、體驗適宜的水生態(tài)環(huán)境的資格和自由，如有享受水自然景觀、清潔水體以及親水等權(quán)利；有利用水環(huán)境資源或水環(huán)境功能以維護(hù)其自身基本生活、生存發(fā)展需要的資格和自由，包括利用水體的自凈功能而排放適量污染物的資格和自由（如向水體排放生活、生產(chǎn)廢物）；有要求維持河流流量和湖泊正常水位的權(quán)利；有通過環(huán)境權(quán)的行使而獲得水環(huán)境效益、經(jīng)濟(jì)效益和社會效益的權(quán)利，如獲得江河湖海的恩惠，獲得安全、無污染、無害、清潔的水環(huán)境條件等效益。從實踐上看，研究水權(quán)體系和水市場問題，有利于推動水權(quán)制度和水資源行政管理體制的改革，加強(qiáng)對水資源開發(fā)、利用和保護(hù)的管理，特別是跨行政區(qū)、跨流域管理；有利于發(fā)揮經(jīng)濟(jì)手段，特別是所有權(quán)和價格機(jī)制在優(yōu)化配置水資源方面的作用，建立具有社會主義特色的水資源市場機(jī)制；有利于解決南水北調(diào)、向缺水地區(qū)供水等水權(quán)糾紛和水利益合理分配問題；有利于更合理地開發(fā)利用水資源，節(jié)約和保護(hù)水資源，防止水資源的污染、浪費(fèi)和枯竭，實現(xiàn)水資源的可持續(xù)開發(fā)利用，促進(jìn)經(jīng)、濟(jì)社會和環(huán)境的協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。根據(jù)“凡法律不禁止者皆可推定為權(quán)利”的原則，從法律沒有禁止人們享有適宜環(huán)境這一點(diǎn)看，也可以推定人有享受適宜環(huán)境的權(quán)利?！?墨西哥于1988年1月28日頒布的《生態(tài)平衡和環(huán)境保護(hù)基本法》規(guī)定“所有人都有權(quán)享受一個健康的環(huán)境”。在澳大利亞，傳統(tǒng)上由普通法從如下幾個方面調(diào)整水權(quán)關(guān)系：土地所有人有權(quán)利用流動于其土地之下的地下水和從其土地中噴出的泉水；土地所有人有權(quán)利用流經(jīng)其土地地表的未加控制的水流；水道或濕地的岸幫的所有人（即河岸權(quán)人）擁有對水的水流權(quán)和使用權(quán)；河岸權(quán)從屬于土地，因為河岸權(quán)僅可為相鄰于水道或濕地的土地而行使。例如，在俄羅斯，水資源所有權(quán)分國家、單位和個人所有權(quán)等多種類型。解決這一問題的可行方案是，在不改變水資源所有權(quán)的前提下，由非所有權(quán)人向所有權(quán)人支付一定費(fèi)用后取得利用并收益所有權(quán)人擁有的水資源的權(quán)利。根據(jù)這一定義，水資源使用權(quán)具有如下特性：第一，水資源使用權(quán)是派生于水資源所有權(quán)但又區(qū)別于水資源所有權(quán)的一種獨(dú)立的物權(quán)，水資源使用權(quán)不是水資源所有權(quán)中的使用權(quán)能。放木權(quán)是利用水流放運(yùn)木材、竹材的權(quán)利。根據(jù)馬克思所定義和解釋的產(chǎn)權(quán)，有如下幾點(diǎn)含義：一是產(chǎn)權(quán)等同于所有權(quán)，馬克思指出對土地的所有權(quán)包括所有、占有、支配和使用諸方面的權(quán)利[8]；二是產(chǎn)權(quán)屬于上層建筑法權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，對應(yīng)于所有制而有別于所有制；三是指具有私人間的排他性的、可進(jìn)行市場交易的、資本屬性的權(quán)利；四是動態(tài)的生產(chǎn)關(guān)系再生產(chǎn)過程中存在的權(quán)利；五是廣義的包含一系列關(guān)于資產(chǎn)權(quán)利在內(nèi)的權(quán)利束。水資源產(chǎn)權(quán)制度的合理安排是解決我國水市場的關(guān)鍵。在美國，西部是經(jīng)濟(jì)增長最快的地區(qū)，也是水資源最缺乏的地區(qū)，西部可持續(xù)發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急是解決用水問題。在澳大利亞歷史上只有少量水資源分配貿(mào)易或交易，而水資源改革政策的中心環(huán)節(jié)是水資源中可交易的財產(chǎn)權(quán)，并且使這一權(quán)利的交易與土地權(quán)利相分離。這種模式導(dǎo)致水資源國家所有權(quán)形同虛設(shè)、水資源市場失去生存空間、水資源價格嚴(yán)重扭曲、水資源利用效益和效率低下。從總體上看，對于“江、河、湖泊，冰川雪原，陸上地下水，土地所有者或使用者修建或所屬的人工河、湖、水庫、水塘、水池、水渠等人工水體”，目前我國基本上是通過行政手段來分配水資源，也就是說還沒有建立水資源市場，因而還談不上水資源市場失靈的問題。1999年，水利上部領(lǐng)導(dǎo)提出了從工程水利向資源水利、可持續(xù)發(fā)展水利和現(xiàn)代水利轉(zhuǎn)變的治水新思路。從表面上看，義烏買東陽的水資源花費(fèi)了2億元，但如果自己建水庫則要花費(fèi)4億多元。水利部曾用5年時間制訂了晉冀豫三省的分水方案，并于1989年經(jīng)國務(wù)院批復(fù)（國發(fā)[1989]42號文件）。權(quán)利主體轉(zhuǎn)讓自己的權(quán)利，屬于法律關(guān)系主體對自己權(quán)利的處分，也是權(quán)利的流動，包括第一次移動、第二次移動、第三次移動等多次移動，以及買賣、交換、贈與、抵押、出租、繼承等多種處分形式。筆者建議，將集體水資源使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓的問題與集體土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓的問題結(jié)合起來，通過專門立法，一起解決。確立水資源使用權(quán)或用益權(quán)的實質(zhì)，是通過使用權(quán)或用益權(quán)制度，使使用權(quán)或用益權(quán)人可以利用全民所有的水資源或他人的水資源組織水資源的開發(fā)利用等水資源經(jīng)營活動，從而最大限度地發(fā)揮水資源的社會經(jīng)濟(jì)效益，實現(xiàn)物盡其用。從法律上講，相對于水資源無償使用而言，水資源有償使用既是一種用水法律原則，也是一種用水法律制度。但是，根據(jù)我國的實際情況，目前我國應(yīng)該“依法實行水資源有償使用原則”，即按法律規(guī)定的一定方式在一定范圍實行水資源有償使用；或者說，在現(xiàn)階段，我國法律應(yīng)該既有無償使用水資源的規(guī)定，也有有償使用水資源的規(guī)定；對于一些生活基本用水、公益用水、傳統(tǒng)取水應(yīng)該無償，對國有水資源的非基本用水和經(jīng)營性用水依法實行有償出讓和有償轉(zhuǎn)讓。概括起來，水權(quán)轉(zhuǎn)讓的公平原則主要體現(xiàn)在如下幾個方面：第一，對用水主體公平、區(qū)域用水公平。在效率優(yōu)先還是公平優(yōu)先這個問題上，應(yīng)該貫徹優(yōu)化原則，兼顧公平和效益；在不同情況，可以分別采取效率優(yōu)先、兼顧公平公平優(yōu)先兼顧效率的原則。根據(jù)該法，在昆士蘭州的所有水資源（包括江河、湖泊中的淡水和地下水）屬于州政府所有，州政府向用水戶（包括從水利工程供水及從未建工程的河段直接取水）發(fā)許可證，用水戶籍此可以取水。第三，由政府包管供水，不利于民間經(jīng)濟(jì)或私營經(jīng)濟(jì)企業(yè)參與供水活動。只有將政府行政調(diào)控與市場調(diào)控結(jié)合起來、將看得見的政府之手與看不見的市場之手結(jié)合起來，才能建立水權(quán)轉(zhuǎn)讓和水交易的有效運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制。在不同的區(qū)域和時間，使用不同的水源的不同量的水，其水價應(yīng)該有所不同。同理，對國有水資源也應(yīng)實行有限期使用的原則。如果水資源所有權(quán)與使用權(quán)沒有分離，只有所有者使用自己的水資源，當(dāng)然不存在有償使用的問題。目前我國法律還沒有明確規(guī)定該原則，但已有對土地所有權(quán)和使用權(quán)分離原則的規(guī)定可供參考。鑒于排污權(quán)交易的特殊性，筆者建議通過專門立法，單獨(dú)解決排污權(quán)交易問題?？梢詫⒁驀兴Y源使用權(quán)出讓而形成的國有水資源使用權(quán)稱為出讓國有水資源使用權(quán)。這些水權(quán)交易可能會開辟中國水資源市場的一個新時代，也提出了一系列值得國家和社會特別是理論界值得研究和思考的問題。2001年6月，山西、河南、河北三省通過協(xié)商達(dá)成了跨省購水協(xié)議。義烏市[17]是全國最大的小商品流通中心，擁有“華廈第一市”的中國小商品城。例如，浙江舟山本島水資源緊缺，每到干旱季節(jié)，就用輪船從長江口和寧波運(yùn)淡水，連居民生活用水也要限時限量供應(yīng)；這種現(xiàn)象促成了舟山向大陸跨海引水項目的實施。這時國家水資源所有權(quán)名存實亡，結(jié)果導(dǎo)致類似“公有地的悲劇”的國有水資源悲劇。[15]在維多利亞州，早期用水戶申請取水和用水不論規(guī)模大小，州政府都批準(zhǔn)給予其水權(quán)。在這家私營公司經(jīng)營后，城市供水情況大大改善，僅市政府的財政補(bǔ)貼就節(jié)省了4億美元。本文所討論的水權(quán)轉(zhuǎn)讓中的水權(quán)，主要指水資源使用權(quán)或水資源用益權(quán)。[9]在西方學(xué)者中，有的認(rèn)為產(chǎn)權(quán)即為財產(chǎn)所有權(quán)，并進(jìn)一步把財產(chǎn)所有權(quán)解釋為包含多方面權(quán)能的權(quán)利束。利用水資源的社會功能屬于社會公益權(quán)的范疇，社會公益性水資源使用權(quán)包括防火、搶險、救災(zāi)、治病療養(yǎng)、衛(wèi)生、體育、文化、科研、教育、劃界、國防、軍事等社會公益性權(quán)利，這種水資源使用權(quán)的收益往往表現(xiàn)為社會效益（很難用經(jīng)濟(jì)價值來衡量）。第三，水資源使用權(quán)的客體是水資源（水資源是一種不可消耗物，這可以將水資源使用權(quán)與水產(chǎn)品所有權(quán)區(qū)別開來，水資源使用權(quán)的客體只能是水資源而不能是水產(chǎn)品；水產(chǎn)品所有權(quán)的客體只能是水產(chǎn)品而不能是水資源，水產(chǎn)品是一種可以消耗的物），是非使用者所有的水資源（水資源使用權(quán)的客體只能是非使用者所有的水資源而不能是自己所有的水資源，如果自己使用自己所有的水資源則屬于水資源所有權(quán)中的使用權(quán)能）。由于用益權(quán)人將他人所有物視同自己所有，因而原所有權(quán)被稱為“虛有權(quán)”（nuda proprietas），又譯為“赤裸所有權(quán)”；原所有權(quán)人被稱為虛有權(quán)人，他只保留對其所有物的最終處分權(quán)。作為民事權(quán)利的水資源所有權(quán)的內(nèi)容，包括水資源所有人依法對自己水資源享有占有、使用、收益和處分的四種權(quán)能。河岸權(quán)具有如下特點(diǎn)：只有靠近河岸的土地所有人才擁有河岸權(quán)，河岸權(quán)依土地所有權(quán)的移動而自動移動，如果河岸土地被分割出售或轉(zhuǎn)讓，則不靠近河岸的那塊土地將失去河岸權(quán)；河岸權(quán)與流域外的土地沒有聯(lián)系，即使流域內(nèi)外的土地連成一片，流域外的土地也沒有河岸權(quán)，即河岸權(quán)所有人無權(quán)利用其擁有的流域內(nèi)的水資源去灌溉其流域外的土地；河岸權(quán)只適用于天然河流等天然水體，即人工河道（水庫、水渠等）周邊的土地沒有河岸權(quán)；所有河岸權(quán)所有人具有同等的權(quán)利，即同一河流的上下游、左右岸的河岸權(quán)所有人具有同等的權(quán)利，在河岸權(quán)所有人之間不存在優(yōu)先問題（但事實上上游河岸權(quán)所有人卻總民優(yōu)先享盡河流之便）；河岸權(quán)的所有人的用水量受到其他河岸權(quán)所有人的限制，任何河岸權(quán)所有人無權(quán)損害其他河岸權(quán)所有人的利益；在河流水資源豐富時河岸權(quán)所有人可以無限利用水量，在水資源短缺時則按比例在河岸權(quán)所有人之間合理分配水量，判斷合理分配水量的依據(jù)是河岸土地面積的大小、土地特性、用水的重要性以及用水對下游地區(qū)的影響或損害大??；除非有特別規(guī)定，河岸權(quán)與水量無關(guān)。另外，在一些國家，與水環(huán)境權(quán)有關(guān)的還有非人生命體的水權(quán)，即水生物基本用水的權(quán)利?！盵2]例如，《智利共和國政治憲法》（1980年）第19條規(guī)定：“所有的人都有權(quán)生活在一個無污染的環(huán)境中”，“國家有義務(wù)監(jiān)督、保護(hù)這一權(quán)利，保護(hù)自然”。例如，在瑞典，自古以來就承認(rèn)水環(huán)境享受權(quán)（主要表現(xiàn)為習(xí)慣），人們可以在他人所有的水域里取用飲水、游泳或乘船游覽；同時，人們在行使這一權(quán)利時必須注意保護(hù)植物和水域。我國是一個水資源短缺的國家，突出地表現(xiàn)在人均水資源占有量低、西北部和城市缺水嚴(yán)重、水環(huán)境污染嚴(yán)重等方面；隨著社會工業(yè)化、城市化和生態(tài)化的發(fā)展，水環(huán)境污染和人們對清潔水環(huán)境需求的矛盾、水資源供給和需求的矛盾將更加突出。美國憲法第9條修正案規(guī)定：“不得因本憲法列舉某些權(quán)利而認(rèn)為人民保有的其他權(quán)利被否定或貶低。例如，美國在1969年《國家環(huán)境政策法》宣布：“國會認(rèn)為，每個人都應(yīng)當(dāng)享受健康的環(huán)境，同時每個人也有責(zé)任對維護(hù)和改善環(huán)境做出貢獻(xiàn)。自從實行河流流量和湖泊正常水位權(quán)以來，該州的生態(tài)環(huán)境獲得了很好的保護(hù)，居民可以享受河流和湖泊的美麗景色，野生動植物特別是水生