新老法律現(xiàn)實(shí)主義——今非昔比二(更新版)
【正文】 Harris教授斷言的那樣：“無(wú)這些行為多么反常和出人意料經(jīng)常會(huì)有某個(gè)精健全的人主張一系列規(guī)那么而其他的人就會(huì)成認(rèn)它們是合法的盡這可能完全是誤解或誤用。[] 我邀請(qǐng)你修正、改良和補(bǔ)充從我在Mihell演講以后20年間法與社會(huì)研究的發(fā)現(xiàn)(成果)。當(dāng)然我并不夢(mèng)想任何人會(huì)不加評(píng)和增補(bǔ)地完全承受我這些命題： 法律不是的。在一定程度上這仍然是一個(gè)法律中心的工程但是在其問(wèn)世過(guò)程中Friedman教授和我也討了諸如鼓勵(lì)與競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制和廣義的法律文化。[82]Hurst教授希望我集中研究人們?cè)跁r(shí)候注意到法律創(chuàng)制和法律機(jī)構(gòu)的需要也就是將法律視為一種與社會(huì)相關(guān)的因變量。然而這里的大多數(shù)研究者都并不限于將此作為研究目的很多人開場(chǎng)考察類似埃利希的“活法〞從而開場(chǎng)遠(yuǎn)離法官、警察、行政和立法者等類的人注意的那些(標(biāo)準(zhǔn))。新老法律現(xiàn)實(shí)——今非昔比二 Tomlins告訴我們： 法與社會(huì)研究在威斯康星大學(xué)獲得了偉大的成功。[74] 毫無(wú)疑問(wèn)威斯康星大學(xué)法學(xué)院的這種努力是將法視為一種與社會(huì)相關(guān)的因變量(dependent variable)(依社會(huì)條件而變化的因素)。[81] Hurst教授發(fā)現(xiàn)我的文中對(duì)人們?cè)诤螘r(shí)求助于提供的正式法律機(jī)構(gòu)、而不是依賴私人的問(wèn)題缺少足夠的關(guān)注這在一定程度上證實(shí)了Tomlins的看法。在出第一版時(shí)為了找到好的文和著作的有關(guān)章節(jié)我們感到壓力很大最后將問(wèn)題集中在：法的產(chǎn)生有效法律行為(legal action)的限度以及法律體系中行為主體的作用等方面。[88]在這七個(gè)命題中我提綱挈領(lǐng)地概括了這一廣闊的研究領(lǐng)域?！ ”M法律在社會(huì)中的作用至關(guān)重要但其影響往往是間接的、微妙和模棱兩可的。[93]此外我們很多的法律理念往往已形成了對(duì)應(yīng)的矛盾組合因此對(duì)每一種立場(chǎng)都可能以一種可以預(yù)的方式提出挑戰(zhàn)。[97]對(duì)于龐德而言“行動(dòng)中的法〞著眼于書本上的法與法律機(jī)構(gòu)及公眾在糾紛案件處理中理之間的差距。[101] Nelkin認(rèn)為假如不很好地區(qū)分這兩種概念將會(huì)引起對(duì)法社會(huì)學(xué)研究的曲解。除了提醒商業(yè)生活的迫切需求如何影響了合同法在研究中假如使用埃利希的理念將會(huì)探尋特定商業(yè)生活標(biāo)準(zhǔn)的起源、延續(xù)包括埃利希所指出的被人們所無(wú)視的因素如聲譽(yù)和企業(yè)自律與商業(yè)(行業(yè))組織等。[106]Jacob Beuser教授是Hurst教授的合作者他們都是法學(xué)院學(xué)術(shù)領(lǐng)袖。然而無(wú)如何Nelkin的觀點(diǎn)是重要的。假如你真正要懂得刑法需要考慮Herman Goldstein教授的觀點(diǎn)——刑法不過(guò)是一種警察在履行其根本職責(zé)時(shí)(為了使人們感到這個(gè)世界足夠平安)經(jīng)常援引的一種淵源(資源)。在第一套刑法系統(tǒng)中刑罰施行的可能獲得一定程度的回饋。警察只是社會(huì)控制的一局部而社會(huì)控制只是一系列從關(guān)注人的聲譽(yù)到不讓人失去理智和不受到終身監(jiān)禁之類的事情。人對(duì)隱私和私人寄予了
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