【正文】 了，犯罪行為與結(jié)果以及行為人對行為與結(jié)果的認(rèn)識(shí)這些客觀事實(shí)，不以我們的主觀認(rèn)識(shí)存在與否，都實(shí)際存在著?！笆聦?shí)原因”類似于大陸法系條件說圈定的原因，由“But for”公式判斷，意指如果沒有被告的行為，就不會(huì)發(fā)生這一危害結(jié)果，則行為是結(jié)果發(fā)生的原因。以致有的人對于刑法中是否存在一個(gè)能夠用來解決所有因果關(guān)系問題的基本原則都產(chǎn)生了懷疑。第五篇：外國刑法論文題目外國刑法論文題目三千字以上論文一篇，可從老師列出的下列題目中選取，也可自選有關(guān)外國刑法的題目。不難發(fā)現(xiàn)，“法律原因”理論同相當(dāng)因果關(guān)系說的宗旨想同，都是為了限定刑法上因果關(guān)系范圍。這樣因果關(guān)系既是客觀方面的一個(gè)要素，又是行為人主觀方面所具有的認(rèn)識(shí)因素。這里我并不否定我國刑法因果關(guān)系的研究成果，而是強(qiáng)調(diào)刑法研究中，在引用馬克思主義哲學(xué)原理時(shí)首先需要弄懂馬克思主義哲學(xué)的精神實(shí)質(zhì)。在適用死刑的裁量基準(zhǔn)時(shí)，既不能把致人死亡的構(gòu)成要件結(jié)果再次評價(jià)為體現(xiàn)社會(huì)危害性的情節(jié)，也不能把作為行兇對象的老人再次評價(jià)為影響一般預(yù)防必要性的情節(jié)，從而導(dǎo)致法定刑升格或從重處罰，以致直接被宣告死刑立即執(zhí)行。換言之，由于《刑法》沒有明確有期徒刑和無期徒刑、死刑的轉(zhuǎn)換機(jī)制，《意見》通過確定量刑步驟，可以考慮用量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的結(jié)果作為有期徒刑和無期徒刑、死刑之間的臨界點(diǎn)。（2）根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，并在參考同類案件生效判決的基礎(chǔ)上，在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。量刑的基本構(gòu)造可概括為“責(zé)任大范圍的決定與預(yù)防的修正”?！蛾P(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》）首次以規(guī)范性文件的形式確立了量刑步驟，將其分為三步：第一步，確定量刑起點(diǎn)。對此，我國刑法理論通說一直強(qiáng)調(diào)，一般預(yù)防和特別預(yù)防之間存在著一種對立統(tǒng)一的關(guān)系。報(bào)應(yīng)原理自身也有其適用邊界，這來自積極的一般預(yù)防和特別預(yù)防的雙重制約。例外情況下，還可以突破責(zé)任刑的下限量刑。而違法性和有責(zé)性反映了行為的客觀危害和行為人的主觀惡性，體現(xiàn)的是罪行輕重。這意味著，對于刑罰的正當(dāng)化根據(jù)而言，不應(yīng)放棄報(bào)應(yīng)原理。報(bào)應(yīng)和預(yù)防雖然在刑罰預(yù)期功能上不是完全抵觸的，但在刑罰實(shí)施效果上卻是相對分離的。其中，“報(bào)應(yīng)和預(yù)防統(tǒng)一說”認(rèn)為，刑罰的報(bào)應(yīng)目的和預(yù)防目的是辯證統(tǒng)一的。而刑罰的目的旨在回答“為什么科處刑罰”這一問題，刑罰的價(jià)值追求屬于主觀評價(jià)的范疇。刑罰本質(zhì)是刑罰的根本屬性，揭示了刑罰區(qū)別于其他制裁的最低限度中所包含的性質(zhì)?！?7 〕其二，盡管“應(yīng)該通過刑罰來恢復(fù)的狀態(tài)，不應(yīng)該像正義的狀態(tài)那樣抽象，而是必須作為一種合法的自由分配狀態(tài)而被具體地描述”，〔28 〕但是，怎樣才算達(dá)到“合法的自由分配狀態(tài)”，新報(bào)應(yīng)刑論也沒有予以明確。只有將刑罰理解成是對忠誠否認(rèn)的回應(yīng)，刑罰才能相應(yīng)地合法化。它是關(guān)于刑罰的理論，而不是刑罰理論。按照“預(yù)防的并合說”量刑，可能陷入這樣的困境：在具體案件中，兩種預(yù)防要求經(jīng)常不一致，此時(shí)是以一般預(yù)防優(yōu)先，還是以特別預(yù)防優(yōu)先？對此，預(yù)防性的綜合理論提出自己的構(gòu)想：“盡管在這里出現(xiàn)了一會(huì)優(yōu)先考慮這樣的觀點(diǎn)，一會(huì)又優(yōu)先考慮那樣的觀點(diǎn)的情況，然而，當(dāng)兩種目標(biāo)出現(xiàn)相互矛盾時(shí)，特別預(yù)防的重新社會(huì)化的目的就挪到了第一位的位置。（三）預(yù)防犯罪是獨(dú)立的刑罰目的，一般預(yù)防和特別預(yù)防都是刑罰追求的目標(biāo)?！?7 〕因此，“預(yù)防的并合說”以消極的責(zé)任主義為前提，責(zé)任只是刑罰的前提，基于預(yù)防必要性的刑罰可以修正責(zé)任刑，但不能超越責(zé)任的范圍之外量刑?！皥?bào)應(yīng)的并合說”中的預(yù)防目的雖然沒有獨(dú)立的地位，可也推動(dòng)了責(zé)任概念的松弛化，客觀上為罪責(zé)概念和預(yù)防必要性的結(jié)合以及日后“預(yù)防的并合說”的提出創(chuàng)造了理論條件?！?5 〕因?yàn)榕c責(zé)任相適應(yīng)的刑罰通常能夠滿足一般預(yù)防的要求，所以在責(zé)任刑的范圍內(nèi)不得以一般預(yù)防的必要性大為由對行為人從重處罰，除非存在某種特殊的量刑情節(jié)提高行為人的罪責(zé)或人身危險(xiǎn)性。說到功利的話，一般預(yù)防和特別預(yù)防之間的調(diào)節(jié)，在倫理上無疑是刑罰正義的實(shí)現(xiàn)。報(bào)應(yīng)本身已經(jīng)是對國民意識(shí)進(jìn)行道義上的教育?！?1 〕在相對報(bào)應(yīng)刑論的三種類型中，基于分配主義的“并列的統(tǒng)合說”首先被邊緣化。日本學(xué)者團(tuán)藤重光則認(rèn)為：“刑罰在對犯罪加以非難的意義上是報(bào)應(yīng)?！? 〕所以，絕對報(bào)應(yīng)刑論中的報(bào)應(yīng)也不是那么的絕對，其責(zé)任也不是完全與功利無緣。有責(zé)的行為并不總是以刑罰為必要，以預(yù)防為由才能對其予以處罰。（二）提倡責(zé)任原理的兩面性，可能陷入必罰主義。這樣，量刑就有了一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)。絕大多數(shù)國家的刑法都將罪刑法定主義立法化。絕對的報(bào)應(yīng)刑論者并非完全不承認(rèn)刑罰目的，而是在與預(yù)防犯罪的不同層面上考慮刑罰目的。刑罰法規(guī)不過是規(guī)定了國家和犯人之間的法律關(guān)系，除非違反作為其前提的規(guī)范，否則不構(gòu)成犯罪。二、緣起：絕對的報(bào)應(yīng)刑論中的量刑基準(zhǔn)絕對的報(bào)應(yīng)刑論即絕對主義認(rèn)為，犯罪是一種惡行，刑罰是針對這種惡行的報(bào)應(yīng)。量刑時(shí)必須在考察責(zé)任和預(yù)防關(guān)系的基礎(chǔ)上，分配給雙方適當(dāng)?shù)男塘P。這個(gè)問題與刑罰論互為表里，盡管取決于如何把握刑罰的本質(zhì)、目的而對其進(jìn)行了各種各樣的研究，但由于將刑罰的本質(zhì)置于報(bào)應(yīng)，刑罰應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防和特別預(yù)防的目的，因此，與此有關(guān)的全部事項(xiàng)都成為考慮的對象。晚近德、日報(bào)應(yīng)刑論在從絕對走向相對的過程中，呈現(xiàn)出新的發(fā)展態(tài)勢，對我國的刑罰目的論、量刑基準(zhǔn)論和量刑規(guī)范化改革具有重大的啟示意義。這對我國的刑罰目的論、量刑基準(zhǔn)論和量刑規(guī)范化改革具有重大的啟示意義。例如，德國學(xué)者彼得斯揭示了作為分析量刑過程各種要素：（1）評價(jià)的基礎(chǔ)。如果采取絕對的報(bào)應(yīng)性論，必將以犯罪的危害性尤其是危害結(jié)果作為量刑基準(zhǔn)。德國、瑞士、奧地利等國刑法典明文規(guī)定的量刑基準(zhǔn)，是以行為責(zé)任為基礎(chǔ)，并兼顧預(yù)防的必要性，正是其有力的證明。作為報(bào)應(yīng)的刑罰本身具有超越各個(gè)附隨目的的絕對意義，與目的等功利問題無關(guān)，即“因?yàn)橛蟹缸锒铺幮塘P”?！? 〕而阿圖爾?考夫曼從重視責(zé)任原理的立場出發(fā)，主張刑罰不僅應(yīng)當(dāng)與責(zé)任相適應(yīng)，而且責(zé)任以刑罰為必要。另一方面，科刑是為了恢復(fù)國家的法秩序，這是作為目的的刑罰。作為報(bào)應(yīng)的刑罰也是抵償責(zé)任所需的刑罰，報(bào)應(yīng)刑就是責(zé)任刑。絕對的報(bào)應(yīng)刑論能用“刑罰是一種害惡或痛苦”來回答“刑罰究竟是什么”這一問題，卻不能回答“為什么科處刑罰”和“刑罰為什么是正當(dāng)?shù)摹边@些問題。這就導(dǎo)致必罰主義，即責(zé)任必須通過刑罰來清算。〔7 〕（三）沒有將刑罰與犯罪絕對對應(yīng)的主張貫徹到底，有損報(bào)應(yīng)責(zé)任的純粹性。刑罰既能滿足善有善報(bào)、惡有惡報(bào)的正義要求，又能取得預(yù)防犯罪、保衛(wèi)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)效果。” 〔9 〕這屬于“報(bào)應(yīng)的統(tǒng)合說”。對“報(bào)應(yīng)的并合說”中的量刑基準(zhǔn)可作如下評價(jià)：（一）以道義責(zé)任論為基礎(chǔ)，接近絕對的報(bào)應(yīng)刑論。強(qiáng)調(diào)國家道義的結(jié)果，使其相當(dāng)接近于絕對的報(bào)應(yīng)刑論。 （三）重視責(zé)任和特別預(yù)防兩個(gè)方面，行為人的人格成為必備的量刑因素。絕對的報(bào)應(yīng)刑論會(huì)導(dǎo)致必罰主義，即只要發(fā)生犯罪，就要通過科刑來恢復(fù)正義。對此，羅克辛總結(jié)道，不僅在實(shí)體刑法（在答責(zé)性的犯罪論階段）中，而且在刑罰的量定論中，都承認(rèn)考慮廣泛的預(yù)防要素。相反，部分預(yù)防性的綜合理論或預(yù)防刑法的倡導(dǎo)者認(rèn)為，報(bào)應(yīng)不能作為一種與預(yù)防一起共同存在的刑罰目的加以考慮，因?yàn)樵诜缮系陌才挪⒉痪哂腥Q于刑罰目的的“本質(zhì)”。由于犯罪行為在這里不僅是通過對個(gè)人的作用，而且是通過對一般公眾的作用而得到遏制的?！?3 〕量刑時(shí)特別預(yù)防的優(yōu)先考慮不是毫無限制的，追求特別預(yù)防的效果不能以犧牲一般預(yù)防的效果為代價(jià)。相應(yīng)地，刑罰也因它在恢復(fù)犯罪行為破壞的法秩序方面的貢獻(xiàn)而證明了自己的合法性。由于犯罪人通過實(shí)施侵害他人法益的行為，違反了維護(hù)自由秩序的共同義務(wù)，所以國家必須用刑罰來懲罰其有違忠誠義務(wù)的行為，以恢復(fù)被破壞的法秩序。倘若將特別預(yù)防理解為刑罰報(bào)應(yīng)的附帶效果，那同絕對的報(bào)應(yīng)刑論沒有多大差別。顯然，刑罰目的與刑罰本質(zhì)、刑罰的正當(dāng)化根據(jù)并非同一概念，但卻極易混淆。為使國家的干預(yù)正當(dāng)化，需要干預(yù)的目的是正當(dāng)?shù)?，且為其目的所使用的手段也是正?dāng)?shù)摹！?0 〕而“特殊預(yù)防和報(bào)應(yīng)統(tǒng)一說”則指出，特殊預(yù)防與報(bào)應(yīng)的統(tǒng)一，在偏重特殊預(yù)防的基礎(chǔ)上，兼顧報(bào)應(yīng)的要求，才是我國刑罰科學(xué)的目的及其發(fā)展方向。后一種學(xué)說用特殊預(yù)防限制報(bào)應(yīng)，容易因?yàn)檫^于重視行為人的人身危險(xiǎn)性而導(dǎo)致量刑失衡。即如前述，絕對的報(bào)應(yīng)刑論、相對的報(bào)應(yīng)刑論和新報(bào)應(yīng)刑論倡導(dǎo)的量刑基準(zhǔn)均有所不足。所謂預(yù)防刑，是指預(yù)防犯罪所需要的刑罰。前者作為主要的量刑根據(jù)劃定外部的處罰范圍，實(shí)現(xiàn)處罰的合法性，后者作為次要的量刑根據(jù)調(diào)整內(nèi)部的處罰輕重，實(shí)現(xiàn)處罰的合理性?！?2 〕其實(shí)，德國學(xué)者費(fèi)爾巴哈基于“心理強(qiáng)制說”提出的一般預(yù)防理論即為消極的一般預(yù)防論。所以，量刑時(shí)應(yīng)結(jié)合具體案情來決定是以一般預(yù)防為主，還是以特別預(yù)防為主?？墒牵壳暗牧啃滩襟E具有以下缺點(diǎn)：首先，仍以價(jià)值判斷為主，不利于實(shí)現(xiàn)量刑均衡?！?4 〕筆者認(rèn)為，由于《意見》把定性分析和定量分析相結(jié)合的方法引入量刑的各個(gè)階段，僅憑選取法定刑幅度和決定責(zé)任刑，并不足以從前后兩個(gè)方向限制量刑起點(diǎn)的范圍。（5）綜合考慮全案情況，確定宣告刑。行為的社會(huì)危害性作為主要的量刑基準(zhǔn)，在很大程度上能夠決定是否適用死刑。有學(xué)者認(rèn)為，死刑案件中除了考慮量刑情節(jié)外，還要適當(dāng)參酌輿情民意?？呻p方為什么又能自圓其說呢?偷換概念是雙方共同的弊端。以往我們的研究，忽視了對行為人主觀方面因果關(guān)系認(rèn)識(shí)的研究，按照以往研究的邏輯，客觀方面行為人的行為與結(jié)果之間的聯(lián)系確定之后，進(jìn)一步查清主觀方面行為人的認(rèn)識(shí)則是很容易的事，殊不知，某些案件在客觀方面的條件關(guān)系查清后，其主觀認(rèn)識(shí)也具有重大意義。本來因果關(guān)系問題應(yīng)當(dāng)是在責(zé)任之前考慮的問題，近因說卻把確定因果關(guān)系等同于追究刑事責(zé)任，而要回答為什么可以讓行為人承擔(dān)刑事責(zé)任時(shí)，又必然以因果關(guān)系的參在為前提，完全倒果