違反禁止性法律的行為及其法律適用新思考(更新版)
【正文】 處理，卻是按照有效合同進行處理，如“建設(shè)工程峻工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”?！ ∫虼?，有必要將該規(guī)定予以完善。違反禁止性法律的行為及其法律適用新思考一、問題的概述 《民法通則》第58條規(guī)定，違反法律或者社會公共利益的，民事行為無效；《合同法》第52條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。與無效相比，在法律效果上，不發(fā)生效力是一個含義更廣的概念，出于尊重私法自治原則，將在某些情況下的狀況被設(shè)計為暫時不具有效力，充分體現(xiàn)尊重當事人意思自由、法院居中裁判（如《合同法》第48條中的“未定的”不發(fā)生效力的法律行為）。表現(xiàn)在，對違反法律上禁止規(guī)定的案型的法律行為在民法上的后果均認定為無效，例如，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定，承包人未取得相關(guān)資質(zhì)或等級的等，與發(fā)包人訂立的建設(shè)工程施工合同，根據(jù)合同法第52條第5項的規(guī)定，認定無效。究其原因是根本沒有去考慮禁止性法律的旨意和目的與民法上法律效果之間的關(guān)系，有損于法律的公平與正義。根據(jù)通說，禁止性法律概念的含義是廣義的，凡規(guī)定一項以法律行為去實現(xiàn)的事情為不予允許（違法）的法律，按此理解均應(yīng)為禁止性法律，其中的專門規(guī)定即其本身已經(jīng)規(guī)定了違法行為在民法上的后果——相對于民法中的規(guī)定而言——是特別規(guī)定?！ 。ㄈ┡袛噙`反禁止規(guī)定的法律行為效力的準據(jù) 有一些法條，就法律效果是否發(fā)生及其范圍，本身已授予法院以裁量余地（例如合同法第113條第1款、第114條第2款及消費者權(quán)益保護法第22條第1款），有時甚至將某種法律效果系于并不被明確規(guī)定的構(gòu)成要件，亦即將訟爭構(gòu)成要件中包含有不確定概念（如競爭法第5條“知名商品”）或一般條項（如電力法第27條“平等自愿、協(xié)商一致”原則），因此法院對訟爭法律效果和構(gòu)成要件中的不確定概念或一般條項享有自由裁量余地或判斷余地。通說認為，法律意旨就是規(guī)范生活關(guān)系，即這個意旨是追求正義在人類共同生活上的體現(xiàn)⑤。有人即以獲取雙倍賠償為目的，知假買假來索賠，曾經(jīng)出現(xiàn)了“王?，F(xiàn)象”。比如，一方法律行為當事人在違反的這部禁止性法律，其旨意恰恰是為了保護另一方當事人，或者一般來說，如果沒有民法上的無效，該法律的目的就無法實現(xiàn)⑨。 但本案的關(guān)鍵是，對B能予以保護的，除了讓法律行為無效外，還有其他更能發(fā)揮民法功能的方式，即尊重合同自由原則，由《合同法》第54條第2款給予B通過撤銷（意思表示）而消滅該合同的權(quán)能。該贈與合同是否有效是所要討論的重點。商家提供的獎金1萬元應(yīng)作該合同的內(nèi)容之一（該項內(nèi)容在學理上被稱為一般交易條款或者定型化契約條款，我國稱之為格式合同條款），商家應(yīng)當完全履行其給付義務(wù)，得向甲兌現(xiàn)全部獎金。施瓦布著，鄭沖譯：《德國民法導論》，法律出版社2006年第1版，第470頁?！ 、欣畈?，許明月編著：《消費者保護法》，法律出版社1997年第1版，第234頁5 / 5
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