【正文】 已經(jīng)很難通過申請獲得水權(quán)，該州州政府自1980年代起開始實行水權(quán)拍賣。在澳大利亞歷史上只有少量水資源分配貿(mào)易或交易，而水資源改革政策的中心環(huán)節(jié)是水資源中可交易的財產(chǎn)權(quán)，并且使這一權(quán)利的交易與土地權(quán)利相分離。15年來，扣除通貨膨脹的因素，水價不但沒有提高反而有所下降，而且澳門居民使用的自來水已經(jīng)優(yōu)于歐洲標(biāo)準(zhǔn)。在美國，西部是經(jīng)濟(jì)增長最快的地區(qū)，也是水資源最缺乏的地區(qū)，西部可持續(xù)發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急是解決用水問題。所謂水產(chǎn)品市場，如純凈水、蒸餾水和自來水的交易市場，這種水市場交易的是一定量的水而不是水資源（水體），是一定量的水或水產(chǎn)品的所有權(quán)，是一種水的實物即水的所有權(quán)交易。水資源產(chǎn)權(quán)制度的合理安排是解決我國水市場的關(guān)鍵。它包括占有權(quán)、使用權(quán)、出借權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、用盡權(quán)、消費權(quán)和其他與財產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利。根據(jù)馬克思所定義和解釋的產(chǎn)權(quán)，有如下幾點含義：一是產(chǎn)權(quán)等同于所有權(quán)，馬克思指出對土地的所有權(quán)包括所有、占有、支配和使用諸方面的權(quán)利[8]；二是產(chǎn)權(quán)屬于上層建筑法權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，對應(yīng)于所有制而有別于所有制；三是指具有私人間的排他性的、可進(jìn)行市場交易的、資本屬性的權(quán)利；四是動態(tài)的生產(chǎn)關(guān)系再生產(chǎn)過程中存在的權(quán)利；五是廣義的包含一系列關(guān)于資產(chǎn)權(quán)利在內(nèi)的權(quán)利束。有些人將水產(chǎn)品的所有權(quán)當(dāng)作水資源所有權(quán)或水資源使用權(quán)，這是造成水資源權(quán)或水權(quán)概念混亂的一個重要原因。放木權(quán)是利用水流放運木材、竹材的權(quán)利。例如，某水電站持續(xù)利用長江水發(fā)電的使用權(quán)，某輪船持續(xù)利用長江水航行的使用權(quán)，某農(nóng)村組織持續(xù)通過水渠利用長江水從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或經(jīng)營活動的使用權(quán)。根據(jù)這一定義，水資源使用權(quán)具有如下特性：第一，水資源使用權(quán)是派生于水資源所有權(quán)但又區(qū)別于水資源所有權(quán)的一種獨立的物權(quán)，水資源使用權(quán)不是水資源所有權(quán)中的使用權(quán)能。概括起來，用益物權(quán)具有如下特點：用益物權(quán)是一種物權(quán)，用益物權(quán)人有獨占和排他性支配標(biāo)的物的權(quán)利；用益物權(quán)包括地上權(quán)、地役權(quán)和典權(quán)等，除地役權(quán)屬于從物權(quán)外，其他用益物權(quán)都為主權(quán)利，不依賴其他權(quán)利而獨立存在；用益物權(quán)是一種他物權(quán)、限制物權(quán)，用益物權(quán)必須存在他人所有的物上，用益物權(quán)人不是所有權(quán)人；用益物權(quán)的目的是對于標(biāo)的物的使用、收益，收益是指收取或獲得物的孳息，包括自然孳息（如水域中的魚所自然繁殖的小魚等自然產(chǎn)生之物）、人工孳息（如在水域中人工養(yǎng)殖而取得的孳息）和法定孳息（如養(yǎng)魚場的租金）；用益物權(quán)的標(biāo)的物須為他人所有物，一般為不消費物[7]，一般以不動產(chǎn)為主；用益物權(quán)以物的使用價值為實現(xiàn)的基礎(chǔ)，是在使用價值方面對物的支配，用益物權(quán)的標(biāo)的物的滅失導(dǎo)致用益物權(quán)的消滅。解決這一問題的可行方案是，在不改變水資源所有權(quán)的前提下，由非所有權(quán)人向所有權(quán)人支付一定費用后取得利用并收益所有權(quán)人擁有的水資源的權(quán)利。如果從法律上將水資源所有權(quán)、使用權(quán)與水資源地（包括水資源的底土、岸邦及與水資源相鄰的土地）的所有權(quán)、使用權(quán)分割開來，則應(yīng)該考慮、確定水資源相關(guān)土地的所有權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)、岸邊權(quán)。例如，在俄羅斯，水資源所有權(quán)分國家、單位和個人所有權(quán)等多種類型。據(jù)說摩門教徒最先在其居住的美國猶他州奉行水資源占用權(quán)原則。在澳大利亞，傳統(tǒng)上由普通法從如下幾個方面調(diào)整水權(quán)關(guān)系：土地所有人有權(quán)利用流動于其土地之下的地下水和從其土地中噴出的泉水；土地所有人有權(quán)利用流經(jīng)其土地地表的未加控制的水流；水道或濕地的岸幫的所有人（即河岸權(quán)人）擁有對水的水流權(quán)和使用權(quán)；河岸權(quán)從屬于土地，因為河岸權(quán)僅可為相鄰于水道或濕地的土地而行使。例如，美國許多州都規(guī)定了維持河流基本流量和湖泊正常水位的權(quán)利?！?墨西哥于1988年1月28日頒布的《生態(tài)平衡和環(huán)境保護(hù)基本法》規(guī)定“所有人都有權(quán)享受一個健康的環(huán)境”?！薄恶R里憲法》（1992年）第15條規(guī)定：“每個人都擁有一個健康的環(huán)境的權(quán)利。根據(jù)“凡法律不禁止者皆可推定為權(quán)利”的原則，從法律沒有禁止人們享有適宜環(huán)境這一點看，也可以推定人有享受適宜環(huán)境的權(quán)利。例如，《俄羅斯聯(lián)邦水法》第27條規(guī)定：“除本水法另有規(guī)定外，俄羅斯公民有權(quán)自由使用水體水源滿足自身需要”。從實踐上看，研究水權(quán)體系和水市場問題，有利于推動水權(quán)制度和水資源行政管理體制的改革，加強(qiáng)對水資源開發(fā)、利用和保護(hù)的管理，特別是跨行政區(qū)、跨流域管理；有利于發(fā)揮經(jīng)濟(jì)手段，特別是所有權(quán)和價格機(jī)制在優(yōu)化配置水資源方面的作用，建立具有社會主義特色的水資源市場機(jī)制；有利于解決南水北調(diào)、向缺水地區(qū)供水等水權(quán)糾紛和水利益合理分配問題；有利于更合理地開發(fā)利用水資源，節(jié)約和保護(hù)水資源，防止水資源的污染、浪費和枯竭，實現(xiàn)水資源的可持續(xù)開發(fā)利用，促進(jìn)經(jīng)、濟(jì)社會和環(huán)境的協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。水環(huán)境保護(hù)是水資源可持續(xù)利用的基礎(chǔ)，水市場是實現(xiàn)水資源優(yōu)化配置的重要手段，而水權(quán)則是實現(xiàn)水資源開發(fā)、利用、保護(hù)、管理和水資源市場建設(shè)的關(guān)鍵。根據(jù)各國法律，水權(quán)體系主要包括如下幾種權(quán)利：（一）水環(huán)境權(quán)水是人維持其生命和生存的必要條件，每個人都有享用江河湖水體的自然權(quán)利，包括：有享受、親近、欣賞、體驗適宜的水生態(tài)環(huán)境的資格和自由，如有享受水自然景觀、清潔水體以及親水等權(quán)利；有利用水環(huán)境資源或水環(huán)境功能以維護(hù)其自身基本生活、生存發(fā)展需要的資格和自由，包括利用水體的自凈功能而排放適量污染物的資格和自由（如向水體排放生活、生產(chǎn)廢物）；有要求維持河流流量和湖泊正常水位的權(quán)利；有通過環(huán)境權(quán)的行使而獲得水環(huán)境效益、經(jīng)濟(jì)效益和社會效益的權(quán)利，如獲得江河湖海的恩惠，獲得安全、無污染、無害、清潔的水環(huán)境條件等效益。例如，俄勒岡州的法律規(guī)定了地表水和地下水的豁免使用權(quán)：個人或集體的生活用水，如不超過15000加侖/天，則享有豁免用水權(quán)；如果在水源處沒有引水和其他改造的設(shè)施，牲畜可直接從地表水源飲水；為保護(hù)鮭魚的魚孵化工程也享有豁免權(quán)。大多數(shù)國家通過環(huán)境權(quán)的法律規(guī)定來包括水環(huán)境權(quán)的內(nèi)容。”美國伊利諾斯州憲法第11條規(guī)定：“每個人都享有對有利健康的環(huán)境的權(quán)利?！?第8條規(guī)定：“一切單位和個人，都有享受良好環(huán)境的權(quán)利和保護(hù)環(huán)境的義務(wù)。為了維護(hù)“河流流量和湖泊正常水位權(quán)”，該州水利委員會除了努力申請新的水權(quán)外，還實施了“水獲得計劃”，各種政府實體、環(huán)境資源保護(hù)組織、企業(yè)和個體戶紛紛將他們已經(jīng)優(yōu)先占有的水權(quán)捐獻(xiàn)給水利委員會，以維護(hù)和增加全州的“河流流量權(quán)和湖泊正常水位權(quán)”。受英國法影響的美國司法制度也接受了河岸權(quán)原則，密西西比河以東的州通常采用河岸權(quán)制，即只有有水源流經(jīng)的土地所有人才有權(quán)要求獲得水權(quán)。在科羅拉多州的水占有權(quán)可追溯到1850年代，對占有權(quán)的簡單解釋是“誰先占，誰有優(yōu)先權(quán)”?！钡?5條規(guī)定：“所有一切水體，包括那些不屬于個別市鎮(zhèn)、公民和法人所有的零散水體，均應(yīng)屬國家所有制范疇。（三）水資源的用益權(quán)或使用權(quán)目前我國水資源使用權(quán)的概念，與國外民法中使用的用益權(quán)有較多的相似性。[6] 例如，《法國民法典》第578條規(guī)定：“用益權(quán)為對他人所有物，如同自己所有，享受使用和收益之權(quán)，但用益權(quán)人負(fù)有保存該物本體的義務(wù)。這種水資源用益物權(quán)具有如下特點：水資源用益物權(quán)人有獨占和排他性支配國有水資源的權(quán)利；國有水資源用益物權(quán)必存在于國家所有水資源上，國有水資源用益物權(quán)人不是國有水資源所有權(quán)人；國有水資源用益物權(quán)一經(jīng)確立（包括法定和意定），就不依賴其他權(quán)利而獨立存在；國有水資源用益物權(quán)的目的是對于國有水資源的使用、收益，收益是指收取或獲得國有水資源的孳息，包括自然孳息（如水域中的魚所自然繁殖的小魚等自然產(chǎn)生之物）、人工孳息（如在水域中人工養(yǎng)殖而取得的孳息）和法定孳息（如養(yǎng)魚場的租金）；國有水資源用益物權(quán)以國有水資源的使用價值為實現(xiàn)的基礎(chǔ)，是在使用價值方面對國有水資源的支配，國有水資源的滅失導(dǎo)致國有水資源用益物權(quán)的消滅；國有水資源用益物權(quán)的標(biāo)的物須為國有水資源，國有水資源是一種不消費物即指水的來源，國有水資源不是指水產(chǎn)品或已經(jīng)與水地分離的水量。第二，水資源使用權(quán)的主體具有廣泛性。根據(jù)對水資源的使用方式，水資源使用權(quán)可以分為取水權(quán)、水運權(quán)、水電權(quán)、放木權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)、旅游觀光權(quán)等各種開發(fā)利用水域或水體或水資源的權(quán)利。由于我國長期沒有從法律上區(qū)別國有水資源所有權(quán)人、使用權(quán)人和管理權(quán)人的界限，上述各類水資源使用權(quán)在過去一般被視為行政許可的產(chǎn)物，而不被視為具有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的國有水資源使用權(quán)。水資源產(chǎn)權(quán)是從經(jīng)濟(jì)法的角度對水權(quán)的界定，即將水資源作為一種財產(chǎn)、一種產(chǎn)業(yè)，主要指以水資源所有權(quán)為基礎(chǔ)的一組權(quán)利，包括水資源的所有權(quán)、占有權(quán)、支配權(quán)、使用權(quán)和經(jīng)營權(quán)。法國民法明確規(guī)定：“財產(chǎn)權(quán)就是以法律所允許的最獨斷的方式處理物品的權(quán)利。他認(rèn)為，產(chǎn)權(quán)包括所有權(quán)、使用權(quán)、管理權(quán)、收益權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和其他權(quán)利的權(quán)利。綜上所述可知，水權(quán)是由水資源所有權(quán)、水資源使用權(quán)（用益權(quán)）、水環(huán)境權(quán)、社會公益性水資源使用權(quán)、水資源行政管理權(quán)、水資源經(jīng)營權(quán)、水產(chǎn)品所有權(quán)等不同種類的權(quán)利組成的水權(quán)體系，水資源產(chǎn)權(quán)則是一個混合性的權(quán)利束。美國的水權(quán)轉(zhuǎn)讓類似于不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓程序一般包括公告、州水機(jī)構(gòu)或法院批準(zhǔn)。美國的亞特蘭大市市長因為城市供水存在水壓不足、水質(zhì)不好、水管破裂等問題，在市長選舉中丟了許多選票。這被認(rèn)為是國際上最典型的水權(quán)交易的例子。1995年12月，西澳大利亞議會通過了《水與河流委員會法》、《水公司法》、《水服務(wù)協(xié)調(diào)法》、《水機(jī)構(gòu)改革法》等4部對水資源政策進(jìn)行改革的法律。但是，水權(quán)轉(zhuǎn)讓必須遵守州議會通過的規(guī)則。這種改革主要體現(xiàn)在兩個方面：一是宏觀方面，即強(qiáng)調(diào)和加強(qiáng)政府對水資源的宏觀控制，強(qiáng)化對流域分水計劃和分水協(xié)議的保障機(jī)制；二是微觀方面，即加強(qiáng)政府對供水部門的行政管理和水產(chǎn)品的價格改革。在宏觀控制方面，國務(wù)院于1987年頒布了黃河水量分配方案。但是，如果缺乏法律保障和經(jīng)濟(jì)制約手段，這種分配水資源的計劃經(jīng)濟(jì)體制模式不僅難以達(dá)到預(yù)期目標(biāo)，而且容易產(chǎn)生副作用，不利于提高國家和企業(yè)的投資效益、用水效益，不利于發(fā)揮豐水地區(qū)的水資源優(yōu)勢，不利于城市和產(chǎn)業(yè)的合理布局，不利于形成合理的城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。這種些現(xiàn)象表明，水權(quán)的流動和水市場的啟動已經(jīng)有了客觀需要和物質(zhì)基礎(chǔ)。《中華人民共和國水法（修訂草案）》（水政法[2000]227號）明確規(guī)定了水資源使用權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓的條款：“關(guān)于征求對《取水許可證制度實施辦法（修訂草案）》意見的函”（資源管[2000]20號）對水權(quán)轉(zhuǎn)讓條件、提交資料、權(quán)利義務(wù)、適用范圍以及補(bǔ)償原則等進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定。東陽市除了保持正常的生活、灌溉用水外，每年要向下游棄水3000多萬立方米。水利部曾用5年時間制訂了晉冀豫三省的分水方案，并于1989年經(jīng)國務(wù)院批復(fù)（國發(fā)[1989]42號文件）。根據(jù)東陽市與義烏市簽訂的水資源使用權(quán)交易協(xié)議[20]，完成了國內(nèi)第一宗水權(quán)交易。2001年6月，山西、河南、河北三省通過協(xié)商達(dá)成了跨省購水協(xié)議。這些水權(quán)交易可能會開辟中國水資源市場的一個新時代，也提出了一系列值得國家和社會特別是理論界值得研究和思考的問題三、對我國實行水權(quán)轉(zhuǎn)讓、建立水市場的思考筆者認(rèn)為，在我國實行水權(quán)轉(zhuǎn)讓、建立水市場，應(yīng)該注意如下問題：（一）明確水權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念和范圍水權(quán)轉(zhuǎn)讓是水權(quán)流動的一種形式，是水權(quán)主體對自己權(quán)利的一種處分。如果套用上述法律有關(guān)土地權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，可以將現(xiàn)行水權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念界定如下：第一，所謂水權(quán)轉(zhuǎn)讓中的水權(quán)，僅僅指國有水資源使用權(quán)。這樣做可以明確重點、抓住關(guān)鍵，區(qū)別不同情況、逐步推廣、穩(wěn)步發(fā)展。第三，為了遵循傳統(tǒng)習(xí)慣以及照顧和保護(hù)當(dāng)?shù)厝耍ㄌ貏e是少數(shù)民族和農(nóng)民）的利益，依照傳統(tǒng)和習(xí)慣確立的取水權(quán)（這里指村莊和個人依照傳統(tǒng)和習(xí)慣，直接從江河湖泊和地下水體取用非基本用水的權(quán)利）應(yīng)該允許依法轉(zhuǎn)讓（包括出售、交換和贈與）。由于目前我國規(guī)定國有水資源使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓原則的法律法規(guī)和政策文件還很少，筆者認(rèn)為，應(yīng)該結(jié)合我國水資源工作的實際情況，參考我國現(xiàn)行有關(guān)土地權(quán)轉(zhuǎn)讓的法規(guī)和政策文件，以及國外有關(guān)水權(quán)轉(zhuǎn)讓的法規(guī)和政策文件，確定如下原則作為水權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本原則：⒈ 水資源所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則根據(jù)馬克思主義理論，財產(chǎn)或資源的公有制有兩種：一種是歸全民所有或集體所有，由于全民或集體是一個抽象概念，實際上是無主所有，由于在全體成員中客觀存在著壞人或被剝奪擁有財產(chǎn)或資源的少數(shù)人，實際上根本無法實現(xiàn)全體成員所有，如果將全民所有或集體所有理解為由全民或集體的代表即政府所有，在法制不健全和政府官員腐敗的情況下有可能被稱之為“代表”的少數(shù)個人所有；二是歸國家或集體中的全體成員共同分割享有，即每個成員都是財產(chǎn)或資源的個體所有者，這是真正的公有制，實質(zhì)上是“社會個人所有制”。水權(quán)明晰，特別是水資源所有權(quán)和使用權(quán)明晰，是水權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提。如果水資源所有權(quán)與使用權(quán)不能分離，而我國法律又禁止買賣水資源所有權(quán)，那么水資源使用權(quán)人就不可能處分水資源（包括轉(zhuǎn)讓水資源使用權(quán)）、就不可能形成水資源使用權(quán)市場。水資源有償使用表明水資源的價值和價格，而水資源價格的合理確立和調(diào)整，以及建立水市場，是水資源優(yōu)化配置的重要手段。如果無償使用水資源所有者所占有的水資源，很容易導(dǎo)致國家和集體白白送掉寶貴的水資源資源，失出了積聚建設(shè)資金的一個重要途徑；導(dǎo)致占用使用水資源多多益善、不用白不用的觀念，造成水資源浪費；導(dǎo)致無法按照市場價值規(guī)律調(diào)節(jié)水資源使用，無法從經(jīng)濟(jì)利益上激起合理開發(fā)利用水資源、節(jié)約用水的積極性；導(dǎo)致水資源級差地租那一部分利益落入水資源使用人的口袋，不利于我國企業(yè)在同一起跑線上開展公平競爭。這是因為：如果沒有水資源有償使用原則，水權(quán)轉(zhuǎn)讓的意義就不大，就沒有水資源市場的產(chǎn)生和健全；只有實行水資源有償使用，作為重要生產(chǎn)資料和社會商品的水資源才可能按照市場法則得到最佳利用，才可能形成良性循環(huán)的水資源市場。公平原則是一項基本法律原則。在確定國有水資源出讓金時，應(yīng)該考慮和區(qū)分各種不同情況，體現(xiàn)區(qū)別對待的政策。我國是水資源緊缺而水資源利用效率較低的國家。、政府行政調(diào)控機(jī)制與市場調(diào)控機(jī)制相結(jié)合的原則在市場經(jīng)濟(jì)體制下，不管哪個國家都存在“市場失靈”和“外部性問題”，從而造成諸如水資源等“公共物品”或“共有資源”的浪費和破壞。如果政府與企業(yè)的職責(zé)不分開，政府既是水資源所有者，又是水資源的直接經(jīng)營者、管理者，還是水資源的開發(fā)、利用者，政府什么都管，又不可能搞好水權(quán)的轉(zhuǎn)讓。由于州政府擁有所有水資源，直接管理所有供水設(shè)施，州政府在建設(shè)水利設(shè)施時主要考慮政治利益而不是從商業(yè)、經(jīng)濟(jì)觀點出發(fā)，幾乎不考慮水利投資必須獲得的正的回報率，因而不太關(guān)心水價問題、也不需要對水權(quán)問題做出