【正文】 .《擔保法解釋》第八條。設(shè)立擔保物權(quán)，應(yīng)當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。對這一爭議的不同回答，反映了對物權(quán)法的體系、擔保物權(quán)的定位、物權(quán)法與擔保法的關(guān)系、各種新型擔保物權(quán)（方式）的法律構(gòu)造等等命題的不同認識。這一特征不但使整個財產(chǎn)的抵押成為可能，擴大了抵押標的物的范圍，而且可以使抵押人借助貸款資金，緩解資金周轉(zhuǎn)的暫時困難，獲得發(fā)展機會，從而從根本上增強償債能力。雙方的利益保護方面，是力求平衡還是各有側(cè)重可以成為判斷不同擔保方式的標準。綜上所述，在“物盡其用”成為我國物權(quán)法孜孜以求的立法目標的大背景下，一般債權(quán)質(zhì)押不能囿于上世紀九十年代擔保法倉促出臺之時處于對“三角債”問題的懼怕而過于謹慎的立場，而應(yīng)借助相對成熟的理論準備，非常迫切的現(xiàn)實需要，在物權(quán)法上立足，以發(fā)揮債權(quán)財產(chǎn)化、價值化的應(yīng)有效用。在這樣的制度健全之后，隨著不良債權(quán)成為質(zhì)權(quán)標的可能性的減小，一般債權(quán)的擔保功能會相應(yīng)地增強。當債權(quán)作為質(zhì)權(quán)的標的時，能否公示，如何公示就成了一個難題。推而知之，通說對立法明確承認一般債權(quán)質(zhì)押持支持態(tài)度。應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓、浮動擔保、普通債權(quán)質(zhì)押、一般債權(quán)讓與擔保四種制度都在應(yīng)收賬款融資擔保中扮演著重要角色?！?我國應(yīng)收賬款融資擔保方式的必然選擇應(yīng)收賬款一般是指企業(yè)因?qū)ν怃N售商品、提供勞務(wù)等原因而產(chǎn)生的應(yīng)向購貨方或接受勞務(wù)方等收取商品或勞務(wù)的價款及價外費用的企業(yè)債權(quán)，其本質(zhì)為一般債權(quán)。其二，歸屬清算型。其中，最重要的是第一種關(guān)系。三、讓與擔保的效力讓與擔保的效力，包括對內(nèi)效力與對外效力兩個方面，分述如下：，指設(shè)定人與擔保權(quán)人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，換言之，指讓與擔保當事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！币虼?，登記的目的意在向取得權(quán)利者以及后手利害關(guān)系人提供有關(guān)契據(jù)上的法律認識，登記的效果具有宣告性質(zhì)，即一個適當?shù)牡怯浭蔷蛽?quán)的存在而向世人發(fā)出的通知。、數(shù)額。對債權(quán)人而言，標的物在債務(wù)人的占有中，乃是讓與擔保的正常要求，如果債務(wù)人有失誠信，擅自處分標的物的話，擔保權(quán)人即有喪失其擔保之危險?！边@樣，不但對設(shè)定人有害，而且擔保權(quán)人也有不能完全受償之危險。時至今日，各國的成文法典大多未規(guī)定讓與擔保制度，但隨著各國社會經(jīng)濟的發(fā)展而涌現(xiàn)的對于融資擔保的極大需求，終于促使各國以判例法的方式建立起了這一制度。Ⅱ.擔保說法◆ 論知識產(chǎn)權(quán)融資擔保的方式——讓與擔保用知識產(chǎn)權(quán)進行擔保融資已成為一種國際趨勢。深圳一家擔保公司證實，部分城市的擔保公司的確以這種模式成為中介公司的走賬渠道。當前，部分中介公司正醞釀與擔保公司合作，以“擔保費”形式與銀行合作，銀行支付費用后，中介和擔保公司進行收益分成，以規(guī)避監(jiān)督。總之，一個充滿活力的中小企業(yè)群體，是中國經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展的不竭動力。比如，通過融資租賃的經(jīng)營方式，用少量資金取得所需的先進技術(shù)設(shè)備，然后邊生產(chǎn)、邊還租金，達到加速投資、擴大再生產(chǎn)的目的。 三是從政策層面上，鼓勵各種經(jīng)濟成份的資本參與擔保公司投資，形成多元化、多層次的信用擔保體系。而中國的中小企業(yè)信用擔保機構(gòu)才剛剛起步，目前特別需要在擔保運行機制上有所突破。成功開展中小企業(yè)貸款服務(wù)，關(guān)鍵在于不能把過去傳統(tǒng)企業(yè)貸款管理模式，照搬到中小企業(yè)貸款上來，而要用全新的理念、方式和經(jīng)營模式來做。眾所周知，解決中小企業(yè)融資困難，已不存在認識上的問題。然而，由于中小企業(yè)板市場規(guī)模較小，加之目前A股市場走勢不景氣，資本市場對中小企業(yè)的支持力度仍相對偏弱。尤其，研究建立“中小企業(yè)銀行”，大力發(fā)展村鎮(zhèn)銀行、小額貸款公司和農(nóng)村資金互助社等新型金融機構(gòu)，已被有關(guān)方面提上議事日程。但是，長期以來，諸如政策體系不完善、融資困難、社會服務(wù)體系不健全等問題，一直制約著中小企業(yè)進一步發(fā)展壯大。同時，為達到公示標的物之上的權(quán)利負擔的目的，浮動抵押登記書上應(yīng)當標明“浮動抵押”字樣，以提醒交易相對人，在抵押人的正常經(jīng)營活動中與抵押人就抵押財產(chǎn)的交易并無風險，否則交易相對人依《登記書》關(guān)于抵押財產(chǎn)的記載將會對交易風險作出相反的判斷?！段餀?quán)法》將浮動抵押權(quán)的標的物限定為生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品，以上述全部財產(chǎn)設(shè)定抵押固能發(fā)揮該制度潛能，但以上述部分財產(chǎn)（如所有原材料、半成品和產(chǎn)品）設(shè)定抵押亦可反映該制度的特色。應(yīng)收賬款融資對傳統(tǒng)融資的替代，其實質(zhì)是銀行由關(guān)注企業(yè)的動產(chǎn)或不動產(chǎn)等抵押物，轉(zhuǎn)向關(guān)注企業(yè)商品流動、資金流動和現(xiàn)金流動，看重的并非抵押物的多少和信用等級的高低，只要企業(yè)有穩(wěn)定真實的商品交易背景，以及交易雙方有一方是銀行認可的核心企業(yè)，都可以發(fā)展成為銀行營銷支持的對象。即出質(zhì)的專利權(quán)拍賣以后所得，抵償不了貸款額，需要繼續(xù)追償，這表現(xiàn)為風險大的一面。股權(quán)質(zhì)押融資業(yè)務(wù)存在的主要風險有市場風險和道德風險。交通銀行湖北省分行在這方面已進行了有益的探索： 一是充分利用對公大客戶的客戶資源基礎(chǔ)好、合作關(guān)系穩(wěn)固的特點，重點加大了對龍頭企業(yè)上下游小企業(yè)的金融服務(wù)產(chǎn)品創(chuàng)新力度。此外，在新的管理辦法和實施細則下，目前的銀擔合作必然受到?jīng)_擊。按照目前的管理體系，部際聯(lián)席會議實質(zhì)是國家層面的協(xié)調(diào)機構(gòu)，而對擔保機構(gòu)的監(jiān)管職能更多是落在各省金融辦或經(jīng)信委等部門。并且，擔保行業(yè)期盼已久的《管理辦法》目前已結(jié)束31個省市的意見匯總，正由國務(wù)院法制辦逐條審核。同時央行強調(diào)將加強對商業(yè)銀行信貸風險提示，引導商業(yè)銀行嚴格控制對高耗能、高污染和產(chǎn)能過剩行業(yè)劣質(zhì)企業(yè)的貸款；引導信貸資金主要用于在建、續(xù)建項目，嚴格控制新開工項目的貸款投放。因此隨著央票利率上行，企業(yè)的票據(jù)融資利率也會上行，將會抑制票據(jù)融資規(guī)模。與此同時，1月12日央行還進行了2000億元的28天期正回購，創(chuàng)下了歷史單次正回購數(shù)量的最高紀錄。銀根是否收緊無法判定，但無論結(jié)果如何，企業(yè)都要做好準備，近期應(yīng)增加資本金，以增強自身的實力，并根據(jù)國務(wù)院的融資性擔保管理辦法，加強公司團隊的規(guī)劃管理，修好企業(yè)內(nèi)功。這帶給了企業(yè)一定的壓力——擔保企業(yè)畢竟只是起到中介的作用，錢還是從銀行出來的，假如銀行貸款收緊，擔保企業(yè)也會受到影響。一、銀根緊縮給擔保業(yè)帶來機遇我們認為，央行之所以在此時上調(diào)存款準備金率，是為了控制信貸規(guī)模，預(yù)防通脹升溫。存款準備金率上調(diào)對擔保行業(yè)而言，是個難得的發(fā)展機會，但擔保企業(yè)在此時更應(yīng)做好行業(yè)的自律，修好企業(yè)內(nèi)功，以利于行業(yè)的進一步發(fā)展。相對于受金融危機影響的2009年而言，預(yù)計今年國內(nèi)融資不會那么寬松與快捷。企業(yè)的打算則更為實際。如央行1月7日發(fā)行了600億元3個月期央行票據(jù)，同時進行了300億元正回購，而新年第一周公開市場到期資金400億元，加上上周回籠資金，央行實現(xiàn)凈回籠資金1370億元，意味著央行已經(jīng)連續(xù)13周凈回籠資金，這一回籠數(shù)量亦是時隔11周重返千億元之上。1月12日，央行在銀行間市場發(fā)行了200億元的1年期央行票據(jù)，發(fā)行量較上周增加了80億元，%，%，這是1年期央票發(fā)行利率連續(xù)20周維持穩(wěn)定后再度出現(xiàn)上行。四、央行應(yīng)加大對商業(yè)銀行的信貸窗口指導1月56日的央行工作會議強調(diào)要加強對金融機構(gòu)的窗口指導，促進貨幣信貸合理增長，引導金融機構(gòu)根據(jù)實體經(jīng)濟的信貸需求，切實把握好信貸投放節(jié)奏，盡量使貸款保持均衡，防止季度之間、月底之間異常波動?！痹谌ツ甑渍匍_的全國擔保行業(yè)工作會議上，銀監(jiān)會主席劉明康親自宣布了這一消息。時至今日，聯(lián)席會議尚無法獲得國內(nèi)擔保機構(gòu)數(shù)量和資本金的確切數(shù)據(jù)，由此可見擔保機構(gòu)泥沙俱下、散亂無章的后遺癥。在廣東擔保論壇上，一民營擔保公司負責人表示，既然監(jiān)管部門承認擔保機構(gòu)的金融行業(yè)屬性，在風險責任上應(yīng)該與同為金融機構(gòu)的銀行共同分擔，而不應(yīng)在風險出現(xiàn)后由擔保公司負擔所有的損失。一、構(gòu)筑擔保融資平臺 增強小企業(yè)融資服務(wù)能力圍繞大型核心企業(yè)開展供應(yīng)鏈金融創(chuàng)新，可以更好地為供應(yīng)鏈上下游小企業(yè)提供貿(mào)易融資服務(wù)。 二是質(zhì)權(quán)風險及防范。比如，專利權(quán)作為出質(zhì)物，獲取的貸款到期不能還款時，與一般抵押物一樣，所不同的是處置的價格，可能多數(shù)時比原估值要低。推動這一擔保方式的創(chuàng)新，有兩個方面需要引起關(guān)注： 一是發(fā)揮應(yīng)收賬款融資獨具的優(yōu)勢和作用。為此，建議一是應(yīng)適當擴大浮動抵押的標的物范圍。以全部的現(xiàn)有和將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品設(shè)定浮動抵押的，只需注明“現(xiàn)有和將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品全部抵押”；以上述財產(chǎn)部分設(shè)定浮動抵押的，只需界定部分即可，如“以現(xiàn)有和將有的生產(chǎn)罐頭的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品全部抵押”、“以現(xiàn)有的和將有的魚產(chǎn)品、蔬菜、水果抵押”?！笆濉逼陂g，%，而規(guī)模以上工業(yè)中小企業(yè)增加值年均增長28%，遠高于GDP的增長速度。目前銀行放松信貸的步伐正在在加快，信貸資源正向中小企業(yè)傾斜。當前在創(chuàng)投領(lǐng)域，政府引導基金開始發(fā)揮越來越重要的作用，隨著中央1億元資金以及各地方引導基金的設(shè)立，其對中小型創(chuàng)業(yè)企業(yè)的資本支持力度將越來越大。因此，各有關(guān)方面需要進一步加強協(xié)調(diào)，抓緊完善中小企業(yè)擔保體系，支持擔保公司做大做強。試想，如果中國現(xiàn)在有幾萬家這種不追求大而全，服務(wù)范圍僅限定在特定社區(qū)的金融組織運營，何愁中小企業(yè)缺乏金融支持？何愁金融機構(gòu)為中小企業(yè)服務(wù)的效率不高？l 其次，為中小企業(yè)定做融資產(chǎn)品，推動金融創(chuàng)新。目前，世界上已有半數(shù)國家建立了中小企業(yè)信用擔保體系。設(shè)立再擔保基金，用于對民營擔保機構(gòu)的資金扶持，提高信用擔保機構(gòu)運作的安全性和穩(wěn)定性，以幫助其分散經(jīng)營風險。此階段要力爭金融機構(gòu)的貸款；同時，創(chuàng)業(yè)投資、融資租賃在此擴張時期，具有普遍的適用性?？赏ㄟ^在證券市場發(fā)行債券或股票籌集資金；同時積極與銀行等金融機構(gòu)溝通，努力爭取企業(yè)二次創(chuàng)業(yè)期的早日到來。多位接受記者采訪的業(yè)內(nèi)人士都認為，徹底杜絕返點不太現(xiàn)實，銀行與中介的交易可能轉(zhuǎn)到地下，以其他形式替代返點費。有的中介雖不再明著收銀行的返點費，但試圖與擔保公司合作，以“擔保費”的名義從銀行拿到費用再分成。因為這種模式的風險較大，一是有違反行業(yè)自律公約之嫌，二是在收益和風險分配上不平衡，擔保公司的財務(wù)隱患很大。據(jù)考證，這一制度之源頭可以溯及到距今約3000年的古羅馬時代。傳統(tǒng)擔保物權(quán)的實行均有一定的程序，耗時費錢，且在拍賣程序中，“以不得高價變賣為常，其結(jié)果標的物之擔保價值，不免低估。讓與擔保雖有其正面的積極作用，但仍然有其缺點。其內(nèi)容包括：、擔保權(quán)人的姓名、名稱及住所?！巴ㄖ怯洝敝贫扔腥齻€功能： 其一，為債權(quán)人提供保護自己利益的手段。依解釋，此當事人間的內(nèi)部關(guān)系屬于債之關(guān)系范疇，具有信托行為的性質(zhì)。而此種關(guān)系又具體包括兩種情形：其一，如標的物由擔保權(quán)人處分時，因擔保權(quán)人在法律上是標的物之所有人，所以無論第三人為善意或惡意，他均能取得該標的物之所有權(quán)。又稱估價受償型。大量現(xiàn)存應(yīng)收款及不斷增長的未來應(yīng)收款，使許多企業(yè)遭受困擾。我國目前的企業(yè)發(fā)展也迫切需要應(yīng)收款類債權(quán)利用的助力，那么在我國法律，尤其是物權(quán)法的框架內(nèi)，究竟哪一種方式更適宜、更有效呢？梁慧星教授主持的物權(quán)法草案建議稿將一般債權(quán)質(zhì)押、浮動擔保及一般債權(quán)讓與擔保一舉囊括，王利明教授主持起草的建議稿則僅僅確認了一般債權(quán)質(zhì)押和讓與擔保。但也有學者提出了質(zhì)疑。目前實踐中采用的移轉(zhuǎn)債權(quán)證書和通知第三債務(wù)人的公示方式并不足取。至于一般債權(quán)作為質(zhì)權(quán)標的時的公示難題，在未找到合適的公示方法之前，可以通過其他制度設(shè)計嘗試解決。但一般債權(quán)質(zhì)押不能替代一般債權(quán)讓與擔保和浮動擔保。債權(quán)讓與擔保因擔保權(quán)人直接取得了讓與擔保的權(quán)利，在對外的關(guān)系上，因不考慮是否善意的問題，第三人極易取得標的物的所有權(quán)，因此其在制度上系為明顯偏向債權(quán)人的擔保制度。但該制度也存在不少缺陷。我們認為，在物權(quán)法作出繼受德國民法他物權(quán)制度用益物權(quán)與擔保物權(quán)兩分格局的選擇之后，為法典的邏輯性與體系性考慮，就必須在具體制度的設(shè)計上盡力維護這種模式。擔保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。觀點二認為，丙企業(yè)應(yīng)當依據(jù)擔保合同承擔擔保責任，理由如下： 一是《中華人民共和國擔保法》第五條第一款明確規(guī)定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。之所以會產(chǎn)生上述分歧，與對《中華人民共和國擔保法》第五條第一款“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。l 綜合考慮以上兩種解釋，我們認為，《中華人民共和國擔保法》第五條第一款中“另有約定”的真實意思應(yīng)是，雙方可以通過約定否定主合同與擔保合同之間單純的從屬關(guān)系，并且同時約定擔保人對債務(wù)人因主合同無效而應(yīng)承擔的責任承擔擔保責任。因為在通常情況下（除非上述提到的明確約定才使得擔保合同具有獨立性），擔保合同是一種從合同，它以主合同的存在和生效為前提，主合同不成立，從合同就不能有效成立。為加速融資速度，A企業(yè)決定尋找擔保融資服務(wù)。l 案例點評：扶持有發(fā)展前景的成長性企業(yè)是擔保公司的責任，在企業(yè)遇到資金瓶頸時，擔保公司有意愿也有能力幫助企業(yè)實現(xiàn)自己的目標。商業(yè)擔保指非合同擔保的保證擔保，分四大類：受托人擔保、訴訟擔保、營業(yè)執(zhí)照和許可證擔保、公務(wù)員擔保和其他雜項擔保等。一般履約擔保含一年期的維修擔保。受托人是接受委托、代替無能力或喪失能力的人處理其事務(wù)、在法律和法庭的監(jiān)督下受托保管他人財產(chǎn)的人或委員會，受托人一般都是律師或注冊會計師。有兩種形式：（a）原告擔保：原告申請審判前凍結(jié)屬于被告或在被告掌握中的財產(chǎn)時，法庭要求的訴訟擔保。為法律或地方法規(guī)、地方機構(gòu)需要的擔保，或純屬自愿滿足受益人的要求而提供的擔保。正因為如此，對擔保項目應(yīng)更多地運用個案分析方法，結(jié)合擔保項目和企業(yè)的實際設(shè)計擔保方案，將每筆擔保業(yè)務(wù)的風險控制在擔保機構(gòu)可接受的范圍內(nèi)。l 。擔保前期可行性論證應(yīng)當嚴密，擔保風險調(diào)查、分析、評估、風險規(guī)避、轉(zhuǎn)移與承擔措施等要到位。對擔保資產(chǎn)組合的信用質(zhì)量、流動性、多樣化、單一風險、地理分布、期限管理應(yīng)當有明確的要求。 二是完善增資擴股的機制。特別是對一些大集團、大公司的重點客戶，信用擔保貸款數(shù)額仍居高不下。毫無疑問，這樣的“塊狀經(jīng)濟”對銀行貸款的風險肯定是有的。為此，要防止那些同行業(yè)的相互擔保以及連環(huán)擔保行為，盡可能把銀行貸款風險減低到最小限度。繁榮表象背后的亂象環(huán)生，值得警惕。二、作用——洛陽擔保業(yè)助推當?shù)亟?jīng)濟洛陽擔保業(yè)崛起的一個大背景是，近年來洛陽的民營經(jīng)濟特別是中小企業(yè)發(fā)展迅速，對于個體創(chuàng)業(yè)者來說，最大的瓶頸是資