【正文】 和特征　　商品房預(yù)售合同是由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（預(yù)售方）與購房者（預(yù)購方）簽訂 ，由預(yù)購方先支付定金或預(yù)付款 ，預(yù)售方在合同約定時間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移給預(yù)購方的書面協(xié)議。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第13頁 共13頁商品房預(yù)售合同若干法律問題探討 　　[摘　要]商品房預(yù)售合同就其性質(zhì)而言是一種特殊形式的房屋買賣合同，是本約。筆者認(rèn)為，商品房預(yù)售合同雙方當(dāng)事人的行為的本質(zhì)仍是買賣行為，預(yù)購人支付價款是為了取得房屋所有權(quán)，開發(fā)商接受價款負有交付房屋的義務(wù)。商品房預(yù)售合同，因買賣的房屋在合同成立之時，并未開工或正在施工，即是將要建設(shè)或正在建設(shè)的房屋，甚至是尚在圖紙設(shè)計過程中的樓宇，所以帶有預(yù)售字樣。（3）商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門備案。從一般法理上講，優(yōu)惠廣告對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)具有法律上的約束力，否則顯然不利于規(guī)范商業(yè)信用和保護廣大購房者的利益。以訂立合同作為兌現(xiàn)讓渡利益的方式，符合優(yōu)惠廣告下當(dāng)事人雙方的實際。[4]可見，一般商業(yè)廣告的內(nèi)容與其效力是一致的。換言之，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與購房者的法律關(guān)系實際上是廣告和優(yōu)惠廣告的結(jié)合。此外商品房預(yù)售的開發(fā)企業(yè)還必須滿足我國1995年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《房地產(chǎn)管理法》）對預(yù)售商品房主體資格所作的嚴(yán)格限定：（1）預(yù)售方必須是經(jīng)土地管理部門核準(zhǔn)，已全部交付土地使用權(quán)出讓金，取得了商品房開發(fā)項目的土地使用權(quán)；（2）商品房屋的開發(fā)項目已經(jīng)當(dāng)?shù)赜媱澒芾聿块T立項，已申領(lǐng)了固定資產(chǎn)投資許可證；（3）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（4）按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已確定施工進度和峻工交付日期；（5）預(yù)售方已向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得了《商品房預(yù)售許可證》的。為保護當(dāng)事人合法權(quán)益，我國法律法規(guī)規(guī)定，雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同并履行登記備案手續(xù)。行政立法是為了調(diào)整行政管理法律關(guān)系，而民事立法卻是為了調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系?！　。ǘ┑怯泜浒概c預(yù)售合同本身的效力相分離，登記與否并不影響預(yù)售合同的效力　　根據(jù)民法的一般原理，以及根據(jù)合同法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，法律行為的效力是否以登記為準(zhǔn)，應(yīng)以法律規(guī)定為準(zhǔn)；在法律沒有明確規(guī)定合同沒有登記，合同無效的，登記本身并不影響到合同的效力?！　‖F(xiàn)行法律規(guī)定已對合同債權(quán)行為和登記產(chǎn)生物權(quán)效力的行為進行了區(qū)分，將合同備案行為和預(yù)售合同效力捆綁在一起不符合民法理論，更與有關(guān)的法律規(guī)定不相吻合。首先 ，從法律的規(guī)定來看 ，如前所述 ，《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》都規(guī)定 ，預(yù)售方應(yīng)當(dāng)將預(yù)售合同報有關(guān)部門登記備案。　　為保護預(yù)購人的利益，《最高人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第27條規(guī)定：“預(yù)售商品房合同簽訂后，預(yù)購方尚未取得房屋所有權(quán)證之前，預(yù)售方未經(jīng)預(yù)購方同意，又就同一預(yù)售商品房與他人簽訂預(yù)售合同的，應(yīng)認(rèn)定后一預(yù)售合同無效；如后一合同的預(yù)購方已取得房屋所有權(quán)證的，可認(rèn)定后一合同有效，但預(yù)售方給前一合同的預(yù)購方造成損失的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。被保全的請求權(quán)附條件或者附期限時，預(yù)告登記也為許可?！　☆A(yù)告登記是為保全一項以將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的請求權(quán)的不動產(chǎn)登記，以確保權(quán)利人于將來能夠取得物權(quán) ，它具有排他性 ，可以對抗第三人。　　目前，我國現(xiàn)行法律未對期房買賣的預(yù)告登記作出規(guī)定，但從實務(wù)工作和法學(xué)界主流觀點來看，應(yīng)建立預(yù)告登記制度。在不動產(chǎn)債權(quán)行為成立之后、不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移之前，雖然不動產(chǎn)所有權(quán)人已經(jīng)承擔(dān)了未來轉(zhuǎn)移其所有權(quán)或其他物權(quán)的義務(wù)，但由于合同相對人享有的債權(quán)無對抗第三人的效力，僅靠債權(quán)的請求權(quán)，債權(quán)行為的目的不一定能實現(xiàn)。如果請求權(quán)的履行條件已經(jīng)成熟或者期限已經(jīng)到來，該請求權(quán)的內(nèi)容為轉(zhuǎn)移所有權(quán)，請求權(quán)人可以行使取回權(quán)；如果該請求權(quán)內(nèi)容為設(shè)定抵押權(quán)，請求權(quán)人可以行使別除權(quán)?？倓t》（修訂版），北京：中國政法大學(xué)出版社2000年版，第336頁?！　8]王澤鑒：《債法原理》第1冊，北京：中國政法大學(xué)出版社2001年版?！　10]王澤鑒：《債法原理》第1冊中，第一章第2款第3項債權(quán)的物權(quán)化包括了租賃權(quán)的物權(quán)化和預(yù)告登記?？倓t》（修訂版），北京：中國政法大學(xué)出版社2000年版，第136頁?！　。?）預(yù)警效力?！　。?）順位保護效力。當(dāng)前物權(quán)立法正在推進，由梁慧星先生主持的《中國物權(quán)法草案建議稿》第35條、第36條、第37條對于預(yù)告登記制度中的效力、涂銷及義務(wù)人的抗辯等問題做了規(guī)定。[9] 預(yù)告登記制度的現(xiàn)實意義是，解決所有權(quán)保留