【正文】 解決方法課外作業(yè)參考資料課后總結(jié)任課教師 賈憲濤 2011年3 月 16 日 教研室主任 年 月 日第二講 掌握民事法律與工程建設(shè)相關(guān)的主要內(nèi)容一、工程建設(shè)法律關(guān)系的構(gòu)成要素法律關(guān)系都是由法律關(guān)系主體、法律關(guān)系客體和法律關(guān)系內(nèi)容三個要素構(gòu)成熟記，缺少其中一個要素就不能構(gòu)成法律關(guān)系。(2)建造師執(zhí)業(yè)基本要求建造師在工作中，必須嚴(yán)格遵守法律、法規(guī)和行業(yè)管理的各項規(guī)定，恪守職業(yè)道德。而前者與后者的差距更多地體現(xiàn)在合同管理水平和法律意識方面，如果不能及時有效地縮小這種差距，那么中國承包商無疑將在激烈的競爭中處于下風(fēng)，甚至被淘汰出局。第 1講 建設(shè)工程法律制度 課程名稱建筑法規(guī)授課日期授課班級授課地點教學(xué)目的與要求了解建筑工程法律制度，了解建造師的基本情況。正是在這樣的時代背景下，本次《一級建造師執(zhí)業(yè)資格考試大綱》把“建設(shè)工程合同與合同管理”、“建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識”納入到要求建造師應(yīng)當(dāng)掌握的知識體系中。(3)建造師執(zhí)業(yè)分類建造師執(zhí)業(yè)劃分為14個專業(yè)：房屋建筑工程、公路工程、鐵路工程、民航機(jī)場工程、港口與航道工程、水利水電工程、電力工程、礦山工程、冶煉工程、石油化工工程、市政公用與城市軌道工程、通信與廣電工程、機(jī)電安裝工程、裝飾裝修工程。由于三個要素的內(nèi)涵不同，則組成不同的法律關(guān)系，諸如民事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、勞動法律關(guān)系、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系等等。（2）法律關(guān)系客體法律關(guān)系客體，是指參加法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)所共同指向的對象。4）表現(xiàn)為非物質(zhì)財富的客體法律意義上的非物質(zhì)財富是指人們腦力勞動的成果或智力方面的創(chuàng)作，也稱智力成果。此時，受法律規(guī)范調(diào)整的法律關(guān)系即告產(chǎn)生。1）自然終止法律關(guān)系的終止，是指某類法律關(guān)系所規(guī)范的權(quán)利義務(wù)順利得到履行，取得了各自的利益，從而使該法律關(guān)系達(dá)到完結(jié)。2）行為行為是指人的有意識的活動。其次，行為內(nèi)容合法還包括行為人實施的民事行為不得違背社會公德，不得損害社會公共利益。如公民委托律師代理訴訟即屬于委托代理。委托授權(quán)的范圍要明確。3）指定代理基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生！指定代理，是指根據(jù)主管機(jī)關(guān)或人民法院的指定而產(chǎn)生的代理。4）不得濫用代理權(quán)注意與無權(quán)代理區(qū)分！代理人無代理權(quán)；超越代理權(quán)限范圍進(jìn)行代理；代理權(quán)終止后進(jìn)行代理活動，都是無權(quán)代理。代理人與第三人惡意串通損害被代理人的利益，例如，代理人與第三人相互勾結(jié)，在訂立合同時給第三人以種種優(yōu)惠，而損害了被代理人的利益，對此，代理人、第三人要承擔(dān)連帶責(zé)任。作為被代理人或代理人的法人組織終止。指定代理的人民法院或指定單位取消指定。（2）訴訟時效訴訟時效，是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)，未向人民法院提起訴訟請求保護(hù)其權(quán)利時，法律規(guī)定消滅其勝訴權(quán)的制度。（3）訴訟時效的起算訴訟時效的起算，也即訴訟時效期間的開始，它是從權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起開始計算，即從權(quán)利人能行使請求權(quán)之日開始算起。六、債權(quán)（1）債的概念債是按照合同約定或依照法律規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。3）不當(dāng)?shù)美划?dāng)?shù)美?，是指沒有法律或合同根據(jù)，有損于他人而取得的利益。2）債因抵消而消滅抵消，是指同類已到履行期限的對等債務(wù)，因當(dāng)事人相互抵充其債務(wù)而同時消滅。債務(wù)人的債務(wù)一經(jīng)債權(quán)人解除，債的關(guān)系自行解除。2）依據(jù)設(shè)立目的的不同劃分。3）請求恢復(fù)原狀當(dāng)物權(quán)的標(biāo)的物因他人的侵權(quán)行為而遭受損壞時，如果能夠修復(fù)，物權(quán)人可以請求侵權(quán)行為人加以修理使之恢復(fù)原狀，恢復(fù)原狀的請求所有人、合法使用人都可以行使。（3）我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法律制度1）著作權(quán)法作品指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，實施侵犯著作權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。專利制度的概念：專利制度是國際上通行的一種利用法律和經(jīng)濟(jì)的手段保護(hù)和鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動技術(shù)進(jìn)步的管理制度。③取得的程序：申請人遞交申請文件；專利局對申請的審批。商標(biāo)權(quán)的主體，是指企業(yè)、事業(yè)單位和個體工商業(yè)者，一般情況下，自然人不得成為商標(biāo)權(quán)的主體；特殊情況下，自然人也可以成為商標(biāo)權(quán)主體。由工商行政管理機(jī)關(guān)或人民法院注意：“或”！而非“和”！嚴(yán)格依照商標(biāo)法及其實施細(xì)則的規(guī)定處理。兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程資質(zhì)等級“就低不就高”！。（2）工程建設(shè)項目招標(biāo)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》規(guī)定的上述各類工程建設(shè)項目，包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：1）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；2）重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；3）勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；4）單項合同估算價低于第1）、2）、3）項規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。招標(biāo)人和投標(biāo)人雙方在招標(biāo)投標(biāo)活動中的地位平等，任何一方不得向另一方提出不合理的要求，不得將自己的意志強(qiáng)加給對方。招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立、從事招標(biāo)代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)的社會中介組織。就建設(shè)工程勘察設(shè)計企業(yè)來講，其法律依據(jù)為建設(shè)部2001年7月25日發(fā)布并實施的第93號令《建設(shè)工程勘察設(shè)計企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》?！保?）聯(lián)合體各方的權(quán)利和義務(wù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第31條第2款規(guī)定：“聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。債權(quán)人可以向其中任何一個或者多個債務(wù)人請求履行債務(wù)，可以請求部分履行，也可以請求全部履行?！薄蛾P(guān)于禁止串通招標(biāo)投標(biāo)行為的暫行規(guī)定》列舉了以下幾種表現(xiàn)形式：1）投標(biāo)者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標(biāo)價；2）投標(biāo)者之間相互約定，在招標(biāo)項目中輪流以高價位或低價位中標(biāo)；3）投標(biāo)者之間進(jìn)行內(nèi)部競價，內(nèi)定中標(biāo)人，然后再參加投標(biāo)；4）投標(biāo)者之間其他串通投標(biāo)行為。這里的成本應(yīng)指個別企業(yè)的成本。開標(biāo)時，由投標(biāo)人或者其推選的代表檢查投標(biāo)文件的密封情況，也可以由招標(biāo)人委托的公證機(jī)構(gòu)檢查并公證；經(jīng)確認(rèn)無誤后，由工作人員當(dāng)眾拆封，宣讀投標(biāo)人名稱、投標(biāo)價格和投標(biāo)文件的其他主要內(nèi)容。評標(biāo)委員會專家應(yīng)當(dāng)從事相關(guān)領(lǐng)域工作滿8年并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平，由招標(biāo)人從國務(wù)院有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關(guān)部門提供的專家名冊或者招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)的相關(guān)專業(yè)的專家名單中確定；一般招標(biāo)項目可以采取隨機(jī)抽取方式，特殊招標(biāo)項目可以由招標(biāo)人直接確定。招標(biāo)人也可以授權(quán)評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。要約是一種法律行為。”3）要約生效《合同法》第16條規(guī)定：“要約到達(dá)受約人時生效?！背兄Z也是一種法律行為。承諾是受要約人愿意接受要約的全部內(nèi)容與要約人訂立合同的意思表示。“行為”的方式，是指承諾人依照交易習(xí)慣或者要約的條款能夠為要約人確認(rèn)承諾人接受要約內(nèi)容作出的意思表示如：甲以2000元/噸，發(fā)出要約邀請表示可出售鋼材，乙接到要約從銀行匯出2萬元（已匯出），“行為”成立！。承諾生效，是指承諾發(fā)生法律效力，也即承諾對承諾人和要約人產(chǎn)生法律約束力。受要約人對要約的內(nèi)容作出實性變更的，為新要約。合同的一般條款合同的一般條款，即合同的內(nèi)容。標(biāo)的可以是貨物、勞務(wù)、工程項目或者貨幣等。因此，當(dāng)事人簽訂合同時，必須對標(biāo)的物的質(zhì)量作出明確的規(guī)定。合同的履行期限，是一項重要條款，當(dāng)事人必須寫明具體的履行起止日期，避免因履行期限不明確而產(chǎn)生糾紛。履行方式應(yīng)視所簽訂合同的類別而定。特別是仲裁方式，若沒有約定，雙方產(chǎn)生爭議后又沒有達(dá)成仲裁協(xié)議，只能通過訴訟方式解決爭議。締約過失責(zé)任人承擔(dān)其行為造成相對人實際損失的法律責(zé)任，不屬于合同中的違約責(zé)任，而是因其訂約中的過錯行為違反了法定的合同義務(wù)形成的因果關(guān)系。（1）合同當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力合同當(dāng)事人必須具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力以及締約能力，才能成為合格的合同主體。當(dāng)然法律另有規(guī)定的除外?！狈芍砸?guī)定上述兩種情況的免責(zé)條款無效，原因有二：一是這兩種行為具有一定的社會危害性和法律的譴責(zé)性；二是這兩種行為都可能構(gòu)成侵權(quán)行為責(zé)任，如果當(dāng)事人約定這種侵權(quán)行為可以免責(zé)，就等于以合同的方式剝奪了當(dāng)事人合同以外的合法權(quán)利。3）公平合理，促進(jìn)合同履行的原則合同當(dāng)事人雙方自訂立合同時起，直到合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓以及發(fā)生爭議時對糾紛的解決，都應(yīng)當(dāng)依據(jù)公平合理的原則，按照《合同法》的規(guī)定，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣善意地履行通知、協(xié)助和保密等附隨義務(wù)。不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。1）由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)《合同法》第64條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！币环皆趯Ψ铰男兄坝袡?quán)拒絕其履行要求?！?）同時履行，是指合同訂立后，在合同有效期限內(nèi)，當(dāng)事人雙方不分先后地履行各自的義務(wù)的行為。第三人代為履行債務(wù)必須符合一定條件：第一，與向第三人履行的情況相同，在第三人代為履行債務(wù)時，該第三人并沒有成為合同的當(dāng)事人，僅是債務(wù)履行的輔助人；第二，當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)時，必須經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，特別是征得債權(quán)人的同意；第三，第三人代為履行債務(wù)時，對債權(quán)人不得造成消極影響，即第三人代為履行不能損害債權(quán)人的權(quán)益。向第三人履行債務(wù)的合同也被稱作為第三人利益訂立的合同。履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。協(xié)議補(bǔ)充，是指合同當(dāng)事人對沒能約定或者約定不明確的合同內(nèi)容通過協(xié)商的辦法訂立補(bǔ)充協(xié)議，該協(xié)議是對原合同內(nèi)容的補(bǔ)充，因而成為原合同的組成部分?！逗贤ā吩谌舾蓷l款中根據(jù)不同的情況對合同的變更，分別作了專門的規(guī)定。合同的履行，就其實質(zhì)來說，是合同當(dāng)事人在合同生效后，全面地、適當(dāng)?shù)赝瓿珊贤x務(wù)的行為。（2）合同當(dāng)事人意思表示真實當(dāng)事人意思表示真實，是指行為人的意思表示應(yīng)當(dāng)真實反映其內(nèi)心的意思。《合同法》第42條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一的，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；3）有其他違背誠實信用原則的行為如：收了買方預(yù)付款，賣方不能及時供貨造成買方損失的。締約過失責(zé)任基于合同前義務(wù)，而違約責(zé)任基于合同義務(wù)；締約過失責(zé)任的賠償方式是賠償損失，而違約責(zé)任還有繼續(xù)履行、違約金等方式；締約過失責(zé)任具有法定性，而違約責(zé)任具有約定性；締約過失責(zé)任發(fā)生在合同訂立過程中，而違約責(zé)任發(fā)生在合同履行過程中；（1）締約過失責(zé)任的概念締約過失責(zé)任合同前義務(wù)、法定義務(wù)、附隨義務(wù)！，是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因一方或者雙方的過失行為，致使預(yù)期的合同不成立，被確認(rèn)無效或者被撤銷，從而導(dǎo)致另一方當(dāng)事人信賴其合同能夠有效成立而受到損失時，有權(quán)要求相對人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任，賠償基于此項信賴而發(fā)生的實際損失，所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。此外在某些合同中還應(yīng)寫明運(yùn)輸、包裝、結(jié)算方式等，以利于合同的完全履行。2）履行地點，是指當(dāng)事人交付標(biāo)的和支付價款或報酬的地點。如果標(biāo)的物是沒有上述標(biāo)準(zhǔn)的新產(chǎn)品時，可按企業(yè)新產(chǎn)品鑒定的標(biāo)準(zhǔn)（如產(chǎn)品說明書、合格證載明的），寫明相應(yīng)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。（3）、數(shù)量數(shù)量，是計算標(biāo)的的尺度?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：①當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；②標(biāo)的；③數(shù)量；④質(zhì)量；⑤價款或者報酬；⑥履行期限、地點和方式；⑦違約責(zé)任；⑧解決爭議的方法。”遲到的承諾，要約人可以承認(rèn)其效力，但必須及時通知受要約人，因為如果不及時通知受要約人，受要約人也許會認(rèn)為承諾并未生效或者視為自己發(fā)出了新要約而希望得到要約人的承諾。承諾期限 《合同法》第23條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。如果受要約人對要約中的某些條款提出修改、補(bǔ)充、部分同意，附有條件或者另行提出新的條件，以及遲到送達(dá)的承諾，都不被視為有效的承諾，而被稱為新要約。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人”要約撤銷，是指要約在發(fā)生法律效力之后，要約人欲使其喪失法律效力而取消該項要約的意思表示。受要約人若按時和完全接受要約條款時，要約人負(fù)有與受要約人簽訂合同的義務(wù)。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。依法必須進(jìn)行招標(biāo)項目的所有投標(biāo)被否決的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標(biāo)。（2）評標(biāo)程序l）招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)采取必要的措施，保證評標(biāo)在嚴(yán)格保密的情況下進(jìn)行。開標(biāo)過程應(yīng)當(dāng)記錄，并存檔備查。當(dāng)報價為成本價時，企業(yè)利潤為零?！薄蛾P(guān)于禁止串通招標(biāo)投標(biāo)行為的暫行規(guī)定》列舉了下列幾種表現(xiàn)形式：l）招標(biāo)者在公開開標(biāo)前，開啟標(biāo)書，并將投標(biāo)情況告知其他投標(biāo)者，或者協(xié)助投標(biāo)者撤換標(biāo)書，更改報價；2）招標(biāo)者向投標(biāo)者泄露標(biāo)底；3）投標(biāo)者與招標(biāo)者商定，在招標(biāo)投標(biāo)時壓低或者抬高標(biāo)價，中標(biāo)后再給投標(biāo)者或者招標(biāo)者額外補(bǔ)償；4）招標(biāo)者預(yù)先內(nèi)定中標(biāo)者，在確定中標(biāo)者時以此決定取舍；5）招標(biāo)者和投標(biāo)者之間其他串通招標(biāo)投標(biāo)行為（如通過賄賂等不正當(dāng)手段），使招標(biāo)人在審查、評選投標(biāo)文件時，對投標(biāo)文件實行歧視待遇；招標(biāo)人在要求投標(biāo)人就其投標(biāo)文件澄清時，故意作引導(dǎo)性提問，以