【正文】 的是，如果公司有稅后利潤(rùn)，是否仍然要受到《公司法》第167條第1款到第3款規(guī)定的限制？即公司稅后利潤(rùn)要先行彌補(bǔ)以前年度虧損，然后提取法定公積金與任意公積金，之后所余稅后利潤(rùn)，才可以用于公司回購(gòu)股份嗎？其次，《公司法》第75條規(guī)定了有限責(zé)任公司異議股東的股權(quán)回贖請(qǐng)求權(quán)，權(quán)利發(fā)動(dòng)的情形之一是公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利并且符合《公司法》規(guī)定的分配利潤(rùn)條件?！　?利潤(rùn)分配有兩種含義，廣義的利潤(rùn)分配包括對(duì)股東支付股利以及按照法定用途對(duì)特定部分利潤(rùn)所作的撥定，狹義的利潤(rùn)分配僅指公司對(duì)股東進(jìn)行的分配行為。此外，《公司法》第38條、第47條、第75條、第82條也使用了“分配利潤(rùn)”或者“利潤(rùn)分配”的表述?！　?上述列舉中，“制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配”這一行為形態(tài)，就是通常所說的虛假利潤(rùn)分配。《公司法司法解釋（三）》中的“抽逃”，其經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)與實(shí)質(zhì)意義的分配相同。 20XX年2月，最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下稱《公司法司法解釋（三）》），針對(duì)審判實(shí)踐中的公司設(shè)立、股東出資、股權(quán)確認(rèn)等公司訴訟案件制定了較為細(xì)致的裁判規(guī)范。既然虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配時(shí)分配的是虛增利潤(rùn)，正如《公司法司法解釋（三）》的表述，其本質(zhì)上不屬于“利潤(rùn)分配”，而只是“分配”，那么何為分配，包括哪些形態(tài)，其與利潤(rùn)分配有何區(qū)別？正確把握和適用《公司法司法解釋（三）》的相關(guān)規(guī)定，必須首先澄清這一基本問題。第二，股利分配。這兩種意義上的利潤(rùn)分配，《公司法》第167條均有使用。這實(shí)際上是把公司有能力分配利潤(rùn)而持續(xù)不分配作為股權(quán)回贖請(qǐng)求權(quán)的行使前提。不難發(fā)現(xiàn)，此時(shí)《公司法》對(duì)債權(quán)人采取了嚴(yán)密的前端保護(hù)措施，比非法分配時(shí)“股東必須將違反規(guī)定分配的利潤(rùn)退還公司”的后端保護(hù)要嚴(yán)格得多。這一概念泛指公司通過各種形式對(duì)股東所作的財(cái)產(chǎn)分配。我國(guó)學(xué)者虞政平則把美國(guó)公司法上的廣義分配總結(jié)為“利益分配”，認(rèn)為包括公司以股息或者紅利及股份回購(gòu)方式向股東所作的支付。 原《日本商法典》采用的也是狹義的分配概念。如果該行為導(dǎo)致公司的財(cái)產(chǎn)無(wú)對(duì)價(jià)地從公司流向股東，則應(yīng)視之為分配，不管其冠以何種名義，是否貼上“分配”的標(biāo)簽。比如，利潤(rùn)分配通常按照股權(quán)比例或者公司章程約定的分配比例，統(tǒng)一地向股東分配；而股份回贖、股份回購(gòu)則往往面向特定或者不特定的部分股東，并不遵循股權(quán)平等原則。此外，統(tǒng)一各種分配行為的法定分配限制規(guī)則，可以減少法律規(guī)范的復(fù)雜程度，節(jié)省立法和執(zhí)法成本。[11]這說明，《日本公司法典》已經(jīng)把股份回購(gòu)、回贖視為分配的具體形式。以下筆者將介紹德國(guó)與英國(guó)針對(duì)變相分配行為的立法及司法實(shí)踐。變相分配與公開分配有著同樣的經(jīng)濟(jì)效果，也應(yīng)當(dāng)受到法定分配限制規(guī)則的約束。此外，為防止公司以接受自己股份質(zhì)押之名行回購(gòu)股份之實(shí)，《德國(guó)股份法》第71e條規(guī)定，自己股份被作為質(zhì)物接受的，視同自己股份的取得，適用有關(guān)取得自己股份的事由、數(shù)量以及第三人取得自己股份等規(guī)范的限制；只有金融機(jī)構(gòu)或者金融服務(wù)機(jī)構(gòu)在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)接受自己股份作為質(zhì)物時(shí)，才可以不受持有和將要持有的自己股份不得超過已發(fā)行股份總額10％比例的限制。 在英國(guó)的司法實(shí)踐中，法院對(duì)變相分配有著較為深入的關(guān)注。在英國(guó)，Re Halt Garage（1964）Ltd案是股東交易可能被認(rèn)定為變相資本返還的第一案。在Aveling Barford Ltd v Perion Ltd一案中，原告公司曾經(jīng)在沒有可分配利潤(rùn)時(shí)以明顯低于獨(dú)立評(píng)估師評(píng)估價(jià)的價(jià)格出售財(cái)產(chǎn)。[20] Aveling Barford案是20XX年英國(guó)公司法改革報(bào)告檢討公司利潤(rùn)與資產(chǎn)分配問題時(shí)引用的一個(gè)經(jīng)典個(gè)案。 大陸法系及歐盟國(guó)家和地區(qū)，往往對(duì)分配采取形式意義的狹義理解，僅指利潤(rùn)分配，而把股份回購(gòu)、股份回贖視為例外適用利潤(rùn)分配限制規(guī)則的其它制度。 我國(guó)《公司法》采取了形式的狹義分配概念，未將股權(quán)回贖、股份回購(gòu)視為分配。在《公司法司法解釋（三）》明確列舉的四種抽逃出資形態(tài)中，“制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配”以及“利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出”，都屬于分配；至于“將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出”以及“通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出”這兩種形態(tài)，如果不考慮其蘊(yùn)含的無(wú)視公司意志的“抽逃”意味，則仍然可以歸入分配的范疇。非法與否，關(guān)鍵在于是否違反了法定的分配限制規(guī)則。注釋:具體而言，《公司法司法解釋（三）》的內(nèi)容包括以下六個(gè)方面：落實(shí)公司成立前債務(wù)的責(zé)任主體，確立典型非貨幣出資到位與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)及救濟(jì)方式，界定非自有財(cái)產(chǎn)出資行為的效力，明確未盡出資義務(wù)（包括未履行出資義務(wù)或未全面履行出資義務(wù)）和抽逃出資的認(rèn)定、訴訟救濟(jì)的方式以及民事責(zé)任，規(guī)范限制股東權(quán)利的條件和方式，妥善平衡名義股東、股權(quán)權(quán)屬的實(shí)際享有者以及公司債權(quán)人間的利益。、[21]參見傅穹：《重思公司資本制原理》，法律出版社20XX年版，第187頁(yè)，第188189頁(yè)。因?yàn)閷?duì)于債權(quán)人來說，無(wú)論如何在資產(chǎn)負(fù)債表上如何記賬，具有流動(dòng)性的責(zé)任財(cái)產(chǎn)比一個(gè)債法上的債權(quán)更有價(jià)值。萊塞爾、呂迪格[16]本段《德國(guó)股份法》條文，參見前引杜景林、盧諶譯著的相關(guān)內(nèi)容。《德國(guó)有限責(zé)任公司法律現(xiàn)代化和反濫用法》一方面免除了有限責(zé)任公司合同康采恩之內(nèi)的資本維持義務(wù)，允許康采恩內(nèi)部進(jìn)行資金統(tǒng)一調(diào)配；另一方面，認(rèn)可了公司對(duì)股東貸款的合法性，“公司向股東進(jìn)行的給付不是非法的給付，只要它與一個(gè)