【正文】 日本民法典出現較晚，優(yōu)先權 部分既繼承了 法國民法典 的主要內容 ，但也有自己的特點。民法典將優(yōu)先權分為動產、不動產一般優(yōu)先權和動產、不動產特別優(yōu)先權。優(yōu)先權的順序也是依照習慣或法令規(guī)定，與債權發(fā)生先后沒有關系。雖然下定義是一件很危險的事，但為了論述和研究的方便，本文仍然不得不在考察優(yōu)先權發(fā)展的實踐和理論的基礎上嘗試確定優(yōu)先權的本質屬性，從而確定優(yōu)先權的定義。同一物上有數個物權時，先設立的物權優(yōu)先于后設立的物權。又習慣稱之為配股權。 其他優(yōu)先權 (1)優(yōu)先承租權 優(yōu)先承租權 又 稱為續(xù)租權，是指房屋租賃期滿時，如果房東繼續(xù)出租房屋，在同等條件下，原承租人享有優(yōu)先承租的權利。以下分別述之。優(yōu)先購買權屬于附條件的形成權，是權利取得權。二是用于指稱具有優(yōu)先受償效力的一類權利，如《法國民法典》第 2094 條即以優(yōu)先受償權指稱抵押權和優(yōu)先權?；诙叩牟煌?，導致對優(yōu)先權范圍的界定也存在比較大的爭議。從眾多的文章、專著中不 難看出， 民法理論界、司法實務界對民事優(yōu)先權的認識和適用上存在著很大的差異，特別是現行法律上沒有規(guī)定民事優(yōu)先權的定義，學理上也沒有關于民事優(yōu)先權定義的通說或主流學說。 1 論民事優(yōu)先權的性質及在司法實踐適用中存在的問題 目錄 引言 第一部分 優(yōu)先權的概念與性質 一、 優(yōu)先權的定位 （一） 廣義的優(yōu)先權 —— 以民商法為背景的優(yōu)先權 （二） 狹義的優(yōu)先權 — — 以擔保法為背景的優(yōu)先權 二、 優(yōu)先權的定義 —— 本質屬性 （一）其他國家（或地區(qū)）法律實踐中的優(yōu)先權 （二）優(yōu)先權的中國實踐 （三）學界觀點 （四）圍繞優(yōu)先權定義的三個爭議焦點 —— 筆者的一家之言 三、 優(yōu)先權的特征 （一）作為擔保物權的共性特征 （二）優(yōu)先權的獨有特征 四、 優(yōu)先權立法的價值選擇與客觀基礎 （一）優(yōu)先權立法的價值 抉擇 —— 實質公平 （二）優(yōu)先 權立法的客觀基礎 五、優(yōu)先權的類別 （一） 一般優(yōu)先權 （二） 動產優(yōu)先權 （三） 不動產優(yōu)先權 六、優(yōu)先權與類似概念的區(qū)別 （一）優(yōu)先權與一般擔保權 （二）優(yōu)先權與法定抵押權 （三）優(yōu)先權與留置權 第二部分 優(yōu)先權在司法實踐適用中存在的問題及解決 2 （一） 第三部分 我國優(yōu)先權制度立法的完善 一、存在的問題 二、立法模式選擇 三、制度的具體設計 引 言 民事優(yōu)先權產生于羅馬法時期，是私法上一項古老的“特權”制度。對民事優(yōu)先權的含義的揭示和對概念的界定在學理上存在明顯的局限性和混亂性。歸納起來存在廣義優(yōu)先權和狹義優(yōu)先權之分。三是用于指稱作為一獨立的擔保物權的狹義的優(yōu)先權，如澳門民法典即如此用法。 這一制度在法國、德國、瑞士等國的民法典以及我國臺灣地區(qū)的相關立法中均有所規(guī)定。 (1)專利申請人的優(yōu)先權?？梢姡惺箖?yōu)先承租權須符合三個條件，一是只能由原承租人行使；二是原租賃合同期滿后房東繼續(xù)出租房屋；三是要在 “同等條件 ”下， “同等條件 ”具體為房屋租賃的用途、期限、租金及支付方式等。指當股份公司需再籌集資金而向現有股東發(fā)行新股時，股東可以按原有的持股比例以較低的價格購買一定數量的新發(fā)行股票。而優(yōu)先權是債權平等原則和物權優(yōu)先效力原則的例外制度，即法律賦予某些特種債權先于其它債權或物權實現的效力。要想抽象出優(yōu) 先權的本質屬性，對其進行科學的定義，必須實際考察優(yōu)先權在實踐的具體現象和理論中的各類觀點。優(yōu)先權是特定債權，按羅馬法規(guī)定，如喪葬費用，妻之嫁妝的返還，被監(jiān)護人或保證人對于監(jiān)護人或保證人的損害賠償，建筑資金貸與人對于借用人借款償還，銀行存款人對于銀行存款的償還，國家對納稅義務人的稅捐，都有優(yōu)先權。一般優(yōu)先權是就債務人的全部動產及不動產優(yōu)先受償，但應先就債務人動產價款受償，動產不足清償 時，才可就其不動產的價款受償。 其值得借鑒的是規(guī)定的系統(tǒng)性。 澳門民法典 — — 中國境內另一法域的實踐 澳門民法典在其第二卷債 法第六章債的特別擔保中規(guī)定了優(yōu)先權，其內容基本為法國民法典相應內容的繼受。 由于這種法律實踐與我國既有的優(yōu)先權實踐和立法機關和學者擬選擇的優(yōu)先權模式大相徑庭，這類國家的優(yōu)先權制度不作為本文嘗試構建優(yōu)先權概念的基礎。 民用 航空器優(yōu)先權 根據《民用航空法》第十八條、十九條的規(guī)定可知，民用航空器優(yōu)先權，是指債權人依照本法第十九條規(guī)定，就民用航空器所有人、承租人應承擔的，援救該民用航空器的報酬或者保管、維護該民用航空器的必需費用的清償，對產生該債務的民用航空器具有的優(yōu)先受償權利。納稅人欠繳稅款，同時又被行政機關決定處以罰款、沒收違法所得的，稅收優(yōu)先于罰款、沒收違法所得。 破產財產不足清償同一順序的清 償要求的，按照比例分配?！备鶕撐募木瘢?列入國務院計劃內的國有企業(yè)破產，職工 的安置費用優(yōu)于普通債權人的抵押權?！?這就在實質上確立了土地使用權出讓金的優(yōu)先權。 ”14 “優(yōu)先權，為按債務的性質，而給予某一債權人先于其他債權人、甚至抵押權人而受清償的權利 ”15。 英美法中沒有系統(tǒng)的優(yōu)先權理論，但英美法中也有一些具體的優(yōu)先權類型。優(yōu)先權只是法律給予特定 債權人在行使債權時比一般債權人在程序上享有特殊優(yōu)惠的地位，它只不過是在這種債權上附上了“優(yōu)先的”權益，而并沒有創(chuàng)設新的權益。這些都說明，優(yōu)先權并不是特殊債權的一種效力，而是一項單獨的權利。這種觀點是不成立的。優(yōu)先權的內容主要表現為追及權、處分權和優(yōu)先受償權，這些權能的實現取決于權利主體履行一定的法律程序及法院的強制力，而不取決于義務主體為或不為的一定行為。從效力上說，優(yōu)先權不僅可以優(yōu)先于普通債權，在一定的條件下也有可能優(yōu)先于抵 押、質押、留置等擔保物權。 優(yōu)先受償性 在債務人屆時為履行債務時，優(yōu)先權人（債權人）可申請法院對標的物進行扣押，通過拍賣等方式變價，就變價金額享有排斥其他債權人而從其中優(yōu)先 14 受償的權利。 其法定性比同為法定擔保物權的留置權還要強，何種債權可以發(fā)生優(yōu)先權、優(yōu)先權的效力以及優(yōu)先權之間的順位，都是由法律來明確規(guī)定的。但是，有學者認為這種說法 是不準確 的 。按照法國、日本民法的規(guī)定，無論一般優(yōu)先權，還是特別優(yōu)先權，不僅對于何種債權可以發(fā)生優(yōu)先權由法律來明文規(guī)定，而且這些優(yōu)先權之間的行使順 15 序也由法律來明文規(guī)定。 四、優(yōu)先權立法的價值選擇與客觀基 礎 明確優(yōu)先權的定義后，具體優(yōu)先權制度的設計或是評價，取決于立法的價值選擇和客觀基礎。 魏因貝格爾指出 “ 僅僅從形式上的考慮為基礎的 正義理論是站不住腳的，這樣一種理論還必須把實質性的正義理想考慮在內?？梢姡瑑?yōu)先權立法基礎來源于它賴以存在的社會物質生活條件，必須從社會物質生活條件來理解優(yōu)先權的立法基礎。因此，就債務人利用債權人的耕地和種子所生產的收獲物，耕地出租人和種子出賣人就其債權有優(yōu)先受償的權利。 以上優(yōu)先權是基于對不動產出租人、旅店主人、飲食店主人與其債務人就所攜帶的物品達成默 示質押的推定而產生的，目的在于以法律手段保護這些特殊的債權人，而不必求助于私力救濟。 五、優(yōu)先權的類別 在各國立法實踐中，按照標的物是債務人的一般財產還是特定財產，優(yōu)先權分為一般優(yōu)先權和特別優(yōu)先權兩大類，其中特別優(yōu)先權又分為動產特別優(yōu)先權和不動產特別優(yōu)先權兩類。 ”另外韓國《國稅征收法》第 5 條、臺灣地區(qū) “稅捐征收法 ”第 6 條第 1 項也規(guī)定了類似的制度。 （二） 動產優(yōu)先權 動產優(yōu)先權按照立法理由，從法國民法典看，大致分成四類： 基于明示或暗示設定的質權而創(chuàng)設的優(yōu)先權。包括： （ 1） 動產出賣人優(yōu)先權。 基于公平正義原則而設立的優(yōu)先權。不動產出賣人就其出賣不動產的價款及其利息債權，在該不動產上成立優(yōu)先權。 國家政策中規(guī)定的國有企業(yè)土地使用權上的破產企業(yè)職工安置費用優(yōu)先權也是不動產優(yōu)先權。優(yōu)先權不以占有為要件，不同于質權和留置 權；不以登記為要件，亦不同于抵押權。其突出代表為瑞士民法典。 我國《合同法》起草過程中的“法定抵押權” 我國現行《合同法》第 286 條確立的建筑工程承包人優(yōu)先權原立法的最初設計是“ 法定抵押權 ”。也即認為優(yōu)先權即法定抵押權或法定抵押權可以代替優(yōu)先權。這只是一個立法選擇而已。而優(yōu)先權并不以債權人占有債務人的財產為前提，也不是須具備法律規(guī)定的條件才發(fā)生的。留置權作為一種具有優(yōu)先受償權權能的獨立擔保物權，在我國已是實務和理論都已認同的成熟制度，它與優(yōu)先權的區(qū)別使其無法替代優(yōu)先權的基本功能；同時，在吸收借鑒諸如法國、日本的優(yōu)先權制度時，對于其中與我國既有的留置權相重合之部分，應剔除出優(yōu)先權制度。 優(yōu)先權 由于其 欠缺公示性，難免威脅其他債權人，甚至其他擔保物權人，影響交易安全 所以各國民法對此項制度多采批評態(tài)度，這也 許 是導致優(yōu)先權衰微的一個原因。對于動產特別優(yōu)先權，規(guī)定當動產被合法讓渡給善意第三人時，無追及效力，以此緩和與物權公示制度的沖突。 對于由法律行為引起的物權變動一般以占有或登記為公示方法，然而占有或登記并非所有物權變動的公示方法，對于基于法律的直接規(guī)定而產生、變更、消滅的法定物權，法律規(guī)定本身比登記、占有具有更強烈的公示效力。但是，在實現優(yōu)先權時，必須遵循以下順序： 無擔保之動產； 無擔保之不動產； 有擔保之動產； 有擔保之不動產。也就是說債權主體明確、內容清楚，各方無爭議。法律法規(guī)另有規(guī)定的按照具體規(guī)定執(zhí)行，例如， 2020 年 6 月 11 日最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復(法釋〔 2020〕 16 號 )就規(guī)定：“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā) 包人違約所造成的損失。 對于特別優(yōu)先權，可對抗一切債權，但法律另有規(guī)定的除外，如 2020 年 6月 11 日最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復 (法釋〔 2020〕 16號 )就規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款 優(yōu)先受償權不得對抗買受人。 以上期間是除斥期間，均不得中止、中斷。一般程序如下： 提出行使優(yōu)先權的請求。 執(zhí)行。建設工程承包人的優(yōu)先權就是一個較為典型的例證。這種實際地位的不平等在合同簽訂階段（通常是招投標或合同談判階段）尤為顯著。 （四）優(yōu)先權的放棄 優(yōu)先權作為一種民事權利，其權利主體基于私法自治原則，在不違背公秩良俗和不損害他人合法權益的情況下，完全有權基于自己的真實、自愿的意思對權利進行處分，包括放棄權 利。 優(yōu)先權確認。 （三）優(yōu)先權的行使方式 優(yōu)先權可通過協 議、仲裁、訴訟和強制執(zhí)行的方式行使。 前款規(guī)定的優(yōu)先權并存的，依所列的順序確定其順位。 優(yōu)先權的標的物毀損、滅失或者被征用、征收而受有賠償金或者補償金等代位物的，優(yōu)先權的效力及于該代位物。即，債權的內容一定數額金錢的給付或可轉換為一定數額金錢的給付內容。所以有必要在以法律規(guī)定作為其公示方法的前提下，對其效力進行必要的限制。 所謂公示無非是公開并讓他人知曉之意，而法律 是向全社會公開的、具有普遍約束力的規(guī)范文件； 基于法律規(guī)定而產生的物權，法律之規(guī)定本身就具有公開該物權并使他人知曉的作用， 民事主體知道或應當知道其交易所涉物權的相關法律規(guī)定，也就是說，法律 當然具有與登記等相同 甚至更強 的公示效力。 筆者有以下幾方面不成熟的想法： （一）優(yōu)先權無須采用占有或登記的方法進行公示，法律規(guī)定即其公示方式，基于法律的規(guī)定優(yōu)先權即可成立生效。 德國民法的態(tài)度比較消極，因此而廢止了于債務人總財產上存在的一般優(yōu)先權，也廢止了不動產上的優(yōu)先權，只承認特定動產上的優(yōu)先權，而且其半數以占有取得為要件，不以占有取得為要件的也僅承認處在債權人支配范圍動產優(yōu)先權，以謀求與物權公示原則的調和。 23 第二部分 優(yōu)先權在司法實踐適用中存在的問題及解決 一、優(yōu)先權的公示登記問題 一般認為，優(yōu)先權為不須公示的法定擔保物權， 是物權公示原則的例外。如法國民法典第 2020 條第 3 項、第 6 項關于保存人、運送人就保存費、 運輸費對所保存物件和運輸物品的優(yōu)先權， 其功能在我國即由 留置權 予以替代 。如果能夠符合這些標準，那么無論給它粘上什么標簽都無所謂了。從各國立法實踐觀察，優(yōu)先權立法是為了克服形式公平的弊病，是在債權平等的原則下以例外的形式對需要著重保護的債權進行個別的、具體地調整，強調了特種債權實現時的更為突出的優(yōu)先性，以實現實質公平?！贝撕笮纬傻暮贤▽W者建議草案第 306 條的標題即為“承包人的法定抵押權” 25 法定抵押權與優(yōu)先權，都是依據法律規(guī)定而設立，都是根據法律的直接規(guī)定，對于依特殊情事成立之特種債權，于債務人特定之財產上，設立排他性的優(yōu)先受償的權利。該法典中無優(yōu)先權之規(guī)定，但其物權法部分中的“法定不動產抵押權”一節(jié)的實質與法國法系中的不動產優(yōu)先 權基本一致。優(yōu)先權可以以義務人的全部財產為權利客體，而其他擔保物權一般只能以債務人的特定財產為權利客體。但優(yōu)先權的成立，是基于法律的規(guī)定，無需當事人 20 約定。貸與資金購買不動產的貸款人就其貸與的資金，在債務人購買的 該不動產上成立優(yōu)先權。 各國法上規(guī)定的動產優(yōu)先權的范圍不一。 （ 2） 種籽出賣人優(yōu)先權。債務人將其動產交付債權人作為債務擔保時，債權人對該動產享