【正文】 條中，最高人民法院又明確提到“買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應予支持”。另外，“恢復原狀”還規(guī)定在《民法通則》第 117 條: “損壞他人財產(chǎn)的，應當恢復原狀或者折價賠償?！　≈苯有Чf以崔建遠先生為代表，主張合同因解除而溯及地歸于消滅，尚未履行的債務免于履行，已經(jīng)履行的部分發(fā)生返還請求權。同時，這種恢復原狀請求權也不是物的返還請求權，蓋在我國法律雖不承認物權行為無因性理論，但采物權行為與原因行為的區(qū)分原則，在物權變動上，除了要求當事人變動物權的意思外，尚需交付登記?！　?． 崔建遠先生所理解的“恢復原狀”是指物的返還請求權，而韓世遠先生所理解的“恢復原狀”是指具有債的效力的返還請求權。而韓世遠先生所理解的“恢復原狀”范圍較廣，包含折價返還、利息、果實及使用利益的返還、投入費用償還以及返還不能時的風險負擔規(guī)則。對合同解除后的責任承擔問題，法院認為，本案合同解除是基于泳臣公司的違約事實而產(chǎn)生的法律后果，解除合同不屬于違約責任方式，而屬于合同違約后的一種補救措施。因此，對桂冠公司要求支付違約金的主張不予支持。原告新宇公司同意在商鋪買賣合同解除后，除返還馮玉梅原付的購房價款、賠償該商鋪的增值款外，還給馮玉梅補款 48 萬元，這一數(shù)額足以使馮玉梅的現(xiàn)實既得利益不因合同解除而減少，應予確認”?！　∈紫?，該案中一二審法院均判決解除后新宇公司返還商鋪價款，馮玉梅返還商鋪。二審中，最高人民法院認為俞財新有先履行義務，應先依約付清 6360 萬元訂金，但其至今僅支付了 5860 萬元訂金，違約在先，故無權向華辰公司主張違約金。不過，值得注意的是，按一二審法院的認定，俞財新沒有足額支付訂金，違約在先，則該約定條款因條件不成就，終究不生效力。如果說合同無效是由于意志存在瑕疵的話，合同解除被看作是當事人在合同訂立之后的意志的變動。無論是德國新債法改革、法國債法改革提案，還是歐洲私法統(tǒng)一進程中的一系列統(tǒng)一立法及草案，都已經(jīng)擯棄了“解除溯及消滅合同關系”的直接效果說。[20]④ 直接效果說關閉了當事人就解除后果進行約定的意思自治的空間。依本文所評述的最高人民法院公報案例，似以不當?shù)美鳛榉颠€的請求權基礎，依崔建遠先生的觀點，原則上以所有物的返還作為請求權基礎。[22]而在合同解除場合，實際上并不存在當事人在接受給付時的善惡意問題，因為合同當事人接受給付都具有合法的原因——合同的效力，因此嚴格來講，當事人都是善意的，如此將使得不當?shù)美贫仍谶m用于合同解除時大打折扣。關于此點前已提及，不作贅述?？梢姡獬蟀l(fā)生何種類型的物權變動依然受到該國物權變動原則的制約，與解除本身是否具有溯及力沒有直接關系?！　? 4) 反對清算關系說或折衷說的理由不成立　　主張直接效果說的學者認為折衷說在我國法上并無依據(jù)，因此不能盲目繼受，其核心理由在于: ①從立法背景上看，《合同法》第 97 條最初由崔建遠先生和王軼博士、楊明剛博士按照直接效果說設計而成，并未受《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》等影響。德國法上解除制度的體系重整和功能轉(zhuǎn)變，實際上在舊有法律制度下就已經(jīng)通過法律解釋的方法得到實現(xiàn)，并在司法實踐中得以運用，并不能歸功于債法改革帶來的立法上的變動。比如，在一個關于某特定雞的買賣合同中，一旦解除合同，受領雞的給付的一方在返還雞時同樣存在債的不履行、不完全履行和遲延履行等履行障礙問題，對此照樣可以適用債法和合同法相關規(guī)則加以調(diào)整。折價返還的具體數(shù)額，有依給付時的市場價值或相當合理價格確定的客觀說和依當事人意思確立的主觀說兩種觀點?！　∪?、《合同法》第 97 條之“賠償損失”　　( 一) 桂冠電力案之分析檢討　　關于《合同法》第 97 條之“賠償損失”究所指為何，判例學說上亦有爭論。此損害賠償及數(shù)額的確定，究竟基于何種理由，與主張違約責任的“賠償損失”存在何種區(qū)別，實未可知?！眹鴥?nèi)理論和實務多認為解除和損害賠償可以并存。[31]值得注意的是，主張直接效果說的崔建遠先生同樣認為在違約解除場合，解除權人可以主張履行利益的損害賠償。 ( 5) 任意解除場合的損害賠償宜為信賴利益的賠償。[35]根據(jù)前文論述，合同解除并不溯及消滅合同關系，法律行為效力上更不因合同解除而受影響，因此，主張履行利益而非信賴利益有法理依據(jù)。( 5) 因解除后返還不能等原因產(chǎn)生的損害賠償并非合同解除的直接后果。[37]( 7) 《合同法》第 410 條規(guī)定的委托合同中任意解除權行使時對對方當事人的損害賠償，性質(zhì)上并非違約損害賠償，實屬委托人隨時“撤回”合同或受托人“終止”合同時對對方由此可能產(chǎn)生的信賴利益損害的賠償。不過，所受損失不應該包括為履行所應該承擔的費用，比如準備性工作的花費等，否則將使當事人取得比合同正確履行更多的利益，有違損害賠償?shù)奶钛a功能。違約精神損害賠償?shù)姆ɡ砘A在于違反了旨在保護和滿足非財產(chǎn)性利益的合同義務。關于信賴利益的損害賠償，自然不能對《合同法》第 410 條進行擴張或者類推解釋。[43]韓世遠先生則認為違約金條款可以歸入《合同法》第 98 條“結(jié)算和清理條款”的范疇。[46]在一般情況下，違約金中當事人雙方所預定的損害賠償足以涵蓋解除下的損害賠償，基于對意思自治的尊重，應優(yōu)先適用違約金條款?！　?．《合同法》第 97 條的“恢復原狀”屬于返還上獨立的請求權基礎，具有債權效力。違約金請求權原則上不受合同解除的影響。具體案情和評析將在本文第二部分展開。然如此解釋是否符合前述［裁判摘要］的本意，實有商榷的余地?！　7]返還原物請求權規(guī)定在《物權法》第34 條: “無權占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權利人可以請求返還原物。”　　[9]韓世遠: 《合同法總論》，法律出版社 2004 年版，第 617—618 頁?！　14]《最高人民法院公報》2006 年第 6 期。其主要案情為: 2007 年，俞財新向華辰房產(chǎn)認購某店面，魏傳瑞提供擔保。比如崔先生認為，解除后的返還原則上不適用不當?shù)美贫龋盎謴驮瓲睢眱H指所有物的返還，而( 2009) 民一終字第 23 號案則認為解除后的返還屬于不當?shù)美颠€。筆者認為兩者應該都包含在內(nèi)。該文認為: “在不奉行物權行為無因性原則的背景下，只要采取直接效果說，物權立即復歸說在邏輯上就十分通暢。參見王澤鑒: 《民法思維——請求權基礎理論體系》，北京大學出版社 2009 年版，第 69 頁。關于任意解除場合的損害賠償，《最高人民法院公報》案例“上海盤起貿(mào)易有限公司與盤起工業(yè)( 大連) 有限公司委托合同糾紛案”中，最高人民法院和遼寧省高級人民法院都認為，解除后的賠償責任的性質(zhì)、程度和后果不能等同于當事人故意違約應承擔的違約責任，根據(jù)系爭案件法律關系的性質(zhì)和實際情況，不宜對賠償損失作擴大解釋。　　[32]前引[6]崔建遠: 《解除效果折衷說之評論》。Milano，1994，p． 298． 有一例供參考: 甲支付10000 元向乙購買某物，同時承擔1000 元的稅收費用，由于乙的違約，最終甲又以 12000 元和 1200 元的稅收費用從第三人丙處購買替代物?！　44]前引[9]，第 788 頁。其中同時提到: “這時，違約金盡管與損害賠償并用，仍然是作為損害賠償額預定的賠償性違約金，而不應機械地認為它是懲罰性違約金?！　46]我國法上將違約金分為懲罰性違約金和賠償性違約金兩類?！　42]關于合同有效場合的締約上過失，以及締約過失責任與違約責任的區(qū)別問題，參見前引[9]，第 144—150 頁?！　35]王澤鑒: 《第一一三條規(guī)范功能之再檢討》，載《民法學說與判例研究》( 四) ，中國政法大學出版社 2005 年版，第 60 頁。王澤鑒先生認為: “此項規(guī)定并非積極的認有新賠償請求權之發(fā)生，系規(guī)定因其他原因已發(fā)生的賠償請求權，不因解除權的行使而受妨礙，乃專指因債務不履行的損害賠償而言，不包括因契約消滅所生的損害?！　29]高萍: 《合同解除后的損害賠償問題淺析》，載《法學雜志》2006 年第 1 期。在意思主義和債權形式主義的物權變動模式下，該請求權為物權性質(zhì)的所有物返還請求權。　　[22] 王澤鑒: 《不當?shù)美?，北京大學出版社 2009 年版，第 175 頁。 前引[9]，第 594—595 頁。并且約定逾期三個月未全部返還訂金及其利息的，俞財新可“以房抵欠款”的方式實現(xiàn)債權或要求華辰公司以現(xiàn)金返還。3 年后，新宇公司擬對廣場進行調(diào)整，陸續(xù)與大部分小業(yè)主解除了商鋪買賣合同，并開始在時代廣場內(nèi)施工。隨后于 2005 年又簽訂《補充協(xié)議》，在交付方面約定了泳臣公司無法按期交付時桂冠公司有解除協(xié)議的權利。此屬訴訟法層面的問題，不在此處專門討論。在該給付物已經(jīng)辦理了過戶登記手續(xù)場合，因受領人對受領標的物的所有權由得而失，故應當負有注銷所有權登記的義務，給付人享有請求所有權登記的權利。此類問題應該如何解決，實須在案例指導制度的完善過程中加以澄清?！　∽⑨?　　[1]筆者于 2012 年 7 月 8 日通過中國期刊全文數(shù)據(jù)庫( CNKI) 查詢 1999 年至今關于合同解除的論文數(shù)，鍵入全文“合同解除”并含“溯及力”，獲得論文篇數(shù)為 1036 篇，其中僅僅優(yōu)秀碩士學位論文就有 506 篇。委托合同任意解除時，當事人可依據(jù)《合同法》第 410 條主張信賴利益的損害賠償?！　∷摹⒔Y(jié) 論　　最高人民法院公報“桂冠電力案”在合同解除的法律后果上采直接效果說，并以此主張解除后果( 不當?shù)美颠€和損害賠償) 與違約責任不能并存，如此解讀《合同法》第 97 條的規(guī)范意旨，實有商榷之必要。唯有公報指導案例“桂冠電力案”判決獨辟蹊徑，作不同解釋，實值商榷。依據(jù)該條，解除后如解除權人能主張違約方存在違背誠信的行為，似可依據(jù)《合同法》第 42 條而非《合同法》第 97 條主張信賴利益的損害賠償。[40]　　3． 信賴利益賠償?shù)恼埱髾嗷A　　解除權人不能既主張信賴利益賠償，同時主張履行利益賠償，否則將導致過度懲罰違約方，使解除權人不當取得比合同正常履行更多的利益。依筆者看來，可得利益應以解除之訴或者解除通知發(fā)出之日為標準，蓋此時解除權人放棄了要求繼續(xù)履行的權利，而違約方也失去了獲取守約方履行利益的權利。依據(jù)《合同法》第 113 條的規(guī)定，履行利益賠償包括可得利益( 積極損害) 和所受損失( 消極損害) 兩部分，并通過可預見性規(guī)則加以限縮。如果最終的確因此解除合同，乙除因賠償違約后的履行利益損失外，同時有義務( 折價) 返還在房屋交付到合同解除期間使用該房屋的收益。 通過請求損害賠償，可以從“量”的角度避免由于對方的違約或解除帶來的不利后果( 包括非違約方也同樣需要返還違約人對其完成的給付) ，即通過賠償履行利益，使債權人得到合同正常履行能取得的同樣的經(jīng)濟利益。主要理由在于:　　( 1) 損害賠償屬民事責任范疇，原則上要求損害后果可歸責于賠償義務人。[33]　　4． 根據(jù)解除類型區(qū)別對待說　　以崔建遠為代表，認為解除后的賠償損失應區(qū)分不同情況對待: ( 1) 協(xié)議解除可以與賠償損失并存，范圍包括對方訂立合同所支出的必要費用，因相信合同能適當履行而作準備所支付的必要費用，合同解除后需對方返還給付物時，對方因此支出的必要費用，合同解除需責任方返還給付物，卻拒絕返還時，對方因此受的損失。但不能主張履行利益的損害賠償，蓋一方面合同因解除而消滅，就不再有基于合同債務不履行的損害賠償責任。將違約的泳臣公司因合同不履行的“損失”由守約方加以部分承擔，似無任何合同法依據(jù)。不過，討論解除后的法律后果則是另一個層面的問題。( 7) 就返還物產(chǎn)生必要的費用，可以于他方接受返還時所得到的利益為限，請求返還。在后者情況下，應當折價返還。③《合同法》第98 條本身的確類似《合同法》第 57 條的規(guī)定，不應作為論證合同解除無溯及效力的直接證據(jù)?！　哪撤N意義上說，以上幾點的確構(gòu)成中國法上采清算關系說的理論障礙，但也并不絕對: ①從法律解釋方法論上看，立法條文具體起草者的意圖與最終立法者的意思并不相同，法律解釋上具有意義的是后者而不是前者。在我國法上，既然物權變動必須以登記或者交付作為原則，而不是采意思主義的物權變動模式，那么，除非解除權人通過登記或交付重新取得物權，否則他無權直接主張所有物的返還請求權。[25]如此，基于債的同一性的考慮，將解除后的給付返還和債務不履行的損害賠償都作為次契約上請求權范疇，納入到同一合同關系中加以規(guī)范。　　第二，將“恢復原狀”理解為所有物返還請求權，同樣有待商榷，理由在于: ①如“恢復原狀”作如此狹義理解，將使得合同解除導致返還的大量內(nèi)容( 如實物返還不能時的折價返還、金錢給付的返還、孳息和利息的返還、返還物滅失等) 都必須納入《合同法》第97 條的“其他補救措施”范疇內(nèi)，而“其他補救措施”并無明確的規(guī)范內(nèi)容，將導致合同解除效果的模糊不清。在違約解除場合，當事人既可以選擇解除合同，也可以選擇要求繼續(xù)履行和賠償損失，就充分說明了這一點。⑤直接效果說認為解除后解除權人可以行使所有物返還請求權，如此與主張解除權人只能行使具有債的效力的“恢復原狀”請求權的折衷說相比，( 特別是在債務人破產(chǎn)場合) 更有利于維護解除權人( 違約解除中的守約方) 的利益。如此，至少在理論層面存在以下幾點后果不利于平衡當事人雙方的合同利益: ①既然合同關系不復存在，當事人沒有理由主張違約責任( 損害賠償，甚至定金責任和違約金