法律的概念讀書筆記-文庫(kù)吧在線文庫(kù)
【正文】 成之天然缺陷間斷性，勢(shì)必會(huì)造成法律不連續(xù)的危險(xiǎn)性。法律與由威脅所支持的命令有何區(qū)別和關(guān)聯(lián)？法律義務(wù)和道德義務(wù)有何區(qū)別和關(guān)聯(lián)？什么是規(guī)則，以及何種程度上法律是屬于規(guī)則的問(wèn)題？對(duì)于這些問(wèn)題，我們也會(huì)感知其中的不同，但是很難給出概況和區(qū)分，甚至有人把其中的差異歸結(jié)于上帝或一個(gè)不可捉摸的世界。初級(jí)規(guī)則是科以義務(wù)規(guī)則，在初級(jí)規(guī)則下，人們被要求去做或不做某些行為。但是，如果得不到多數(shù)的贊成或否認(rèn)，其確立的又是依據(jù)什么規(guī)則呢？如，在一個(gè)普遍通過(guò)選賢任能方式推舉領(lǐng)袖的社會(huì)里，某人通過(guò)強(qiáng)權(quán)獲得領(lǐng)袖地位，并推行法令廢除推選制實(shí)行世襲制，這個(gè)規(guī)則肯定沒(méi)有獲得多數(shù)的承認(rèn)或遭到了很多反對(duì)，但是它仍能確立，這其中又存在怎樣的規(guī)則呢？哈特也說(shuō)“在一個(gè)已發(fā)展的法律體系中，承認(rèn)規(guī)則當(dāng)然是更復(fù)雜的，他們可能不是通過(guò)單獨(dú)一份文本或列表來(lái)鑒定初級(jí)規(guī)則，而是通過(guò)初級(jí)規(guī)則所擁有某一般特征來(lái)鑒別規(guī)則?！?泮偉江：《超越哈特和德沃金之爭(zhēng)》，法制網(wǎng)：在這個(gè)意義上，法律規(guī)則說(shuō)又不能自圓其說(shuō)了！ 法律規(guī)則說(shuō)在彌補(bǔ)法律命令說(shuō)的缺陷時(shí)，自身也暴露了一些缺陷，其觀點(diǎn)也不是無(wú)懈可擊的。但是我們不應(yīng)該非法引用這個(gè)事實(shí)，借以證明其他命題：也就是說(shuō)，法律體系必須和道德或正義有特別的一致性關(guān)系，或是必須奠基在人們普遍接受的想法上，認(rèn)為守法是道德上的義務(wù)。哈特關(guān)于道德和法律之間關(guān)系的觀點(diǎn)的形成，與其同富勒之間的論戰(zhàn)是分不開(kāi)的?！斑@一大體平等的事實(shí)，要比其他事實(shí)更能使人們明白：必須有一種相互克制和妥協(xié)的制度，它是法律和道德兩種義務(wù)的基礎(chǔ)”；三是有限的利他主義。雖然其規(guī)則說(shuō)并不能解釋所有法律現(xiàn)象，其規(guī)則說(shuō)也受到了新自然法學(xué)的強(qiáng)有力批判，但是這些都不能掩飾其貢獻(xiàn)，我們正如哈特教授所言“本書的目的在于對(duì)國(guó)內(nèi)法律體系的獨(dú)特結(jié)構(gòu)提供一個(gè)較為優(yōu)越的分析，并對(duì)法律、強(qiáng)制和道德這三種社會(huì)現(xiàn)象間的相似處和差異處提供較為清楚的理解，借以將法理論的研究向前推進(jìn)” ：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社，2006年版，第17頁(yè)。哈特最低限度自然法理論的提出，被很多學(xué)者看做是傳統(tǒng)分析法學(xué)同自然法學(xué)的妥協(xié)。再加之二戰(zhàn)法西斯法律罪惡一面給人留下無(wú)盡反思，傳統(tǒng)的分析法學(xué)觀點(diǎn)難以適用時(shí)代潮流，受到了越來(lái)越多的批判，哈特就必須維護(hù)分析法學(xué)的地位而努力。我認(rèn)為這種觀點(diǎn)存在許多合理的成分，有許多地方值得借鑒，但是又有其缺陷。在法律和道德之間的關(guān)系上，自然法學(xué)和分析法學(xué)形成了截然相反的觀點(diǎn)。 關(guān)于習(xí)慣的地位，是哈特用來(lái)批判奧斯丁法律命令說(shuō)時(shí)應(yīng)用的論據(jù)之一。其中最為重要的是承認(rèn)規(guī)則，即確認(rèn)具有某些特征的規(guī)則，使之成為整個(gè)社會(huì)應(yīng)當(dāng)遵守且有壓力支持的規(guī)則。上述三種也僅僅是哈特分析問(wèn)題時(shí)經(jīng)常采用方式，其中還穿插了其他分析問(wèn)題的思路，但上述三種對(duì)自己的啟發(fā)是最大的，自己在以后的學(xué)習(xí)和寫作中要自覺(jué)的采用上述方法以提升自己分析問(wèn)題的能力。在幾百年前公布的法律為什么今天仍然能夠被適用呢？哈特認(rèn)為法律命令說(shuō)無(wú)法對(duì)此做出解釋，因?yàn)?0世界的英國(guó)人不能被牽強(qiáng)附會(huì)的說(shuō)成習(xí)慣性服從喬治二世和他的法律。 在《法律的概念》一書的第四章，哈特以較多筆墨分析了奧斯丁法律命令說(shuō)中的主權(quán)者和臣民這兩個(gè)必備要件，從法律要素上對(duì)奧斯丁的法律命令說(shuō)進(jìn)行了徹底的批判。哈特針對(duì)這兩種解釋給出了自己的回答，那就是這兩種解釋雖然能在表
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