【正文】 賃被法院定性為借款——因為它具有同借款相同的商業(yè)后果——通過融資租賃所預(yù)期的利益將全部喪失。區(qū)別的方法在于擔(dān)保應(yīng)當(dāng)被描述為以債務(wù)的存在為前提，而不是由于發(fā)生了某種事件引發(fā)了支付責(zé)任。
信用衍生物與保險。

國際金融市場上，對于證券市場和銀行信貸的監(jiān)管制度缺乏統(tǒng)一性，相對于后者，對前者的監(jiān)管顯得過度。這樣一來，這個實體就成了對沖雙方之間的插足者。規(guī)避或者改變物權(quán)的相關(guān)規(guī)制是金融安排的主旋律。抵押一般需要登記，而登記所適用的法律和登記的機(jī)關(guān)當(dāng)然是某個特定國家的法律和機(jī)關(guān)；又由于抵押人仍然擁有所有權(quán)，導(dǎo)致抵押權(quán)人無法使用抵押物；抵押物的價值變化也是難解的問題，增值的時候，抵押人希望能夠有效利用增值部分，而貶值的時候，抵押權(quán)人需要債務(wù)人補(bǔ)足差額；抵押權(quán)同時是有限的物權(quán)，抵押人雖然擁有所有權(quán)，但是由于抵押的存在，而不能自由地行使物權(quán)，并且根據(jù)市場或者經(jīng)營的需要，抵押人希望能夠替換抵押物；在抵押物處于債權(quán)人控制的情況下（Pledge 和lien等），當(dāng)債務(wù)清償以后，抵押權(quán)人有義務(wù)完璧歸趙，而抵押人則因為抵押物長期不能自由使用，而使借款的利潤打了折扣；在債務(wù)不能清償?shù)臅r候，抵押權(quán)人卻又不能直接處置抵押物，而需要法律程序，如法院主持拍賣等。對沖的安排超越了物權(quán)法，以商業(yè)交易的買賣形式出現(xiàn)，進(jìn)入了國際商務(wù)貿(mào)易的范疇，而在這個范疇內(nèi)，通行的國際慣例和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)十分發(fā)達(dá)，因此對沖可以超越地域?qū)崿F(xiàn)國際化。
對沖雖然具有上述優(yōu)勢，并且正在取代物權(quán)法或者財產(chǎn)法，但是對沖在不同的司法轄區(qū)會遇到法律風(fēng)險，例如TTCAs可能會被還原為普通的抵押，并且，如果當(dāng)?shù)氐钠飘a(chǎn)法不承認(rèn)破產(chǎn)時的終結(jié)式對沖，TTCAs的安排也行不通，因為回購安排無法實現(xiàn)。金融安排的手段一方面被升華為金融產(chǎn)品，另一方面仍然是商業(yè)機(jī)構(gòu)日常經(jīng)營的手段，更多地認(rèn)識到后者是律師拓寬思路、利用金融手段進(jìn)行法律服務(wù)的重要條件。
④Financial Collateral Directive (“FCD”)。
米高明教授（Prof. McCormick）：《國際金融市場的法律風(fēng)險》，牛津大學(xué)出版社2006年版，第145頁。
Fees。
Robin Potts QC，林肯律師學(xué)院訴訟律師。
Authorization requirements。
Title transfer collateral arrangements。在歐洲市場基本不使用，本杰明博士認(rèn)為，擴(kuò)大credit claim的使用會使歐洲金融業(yè)更有競爭力。
在英國，證券轉(zhuǎn)借的主協(xié)議是ISLA制定的2000 Global Master Securities Lending Agreement（GMSLA）；在美國是SIFMA制定的2000 Master Securities Loan Agreement（SLA）。
Product regulation。
菲利浦
布萊爾（M. Blair），《保險合同的轉(zhuǎn)化》1996，29 MLR 522。
1956年《紐約公約》使仲裁裁決在許多國家得以執(zhí)行。
⑧“即時信用證起源于美國，是為了規(guī)避銀行不得以擔(dān)保方式發(fā)行債券的禁令而出籠的”，載杰克、美萊克、奎斯特：《信用證》第三版，倫敦巴特沃思出版社2001年版，第342頁。
③勞倫斯有經(jīng)濟(jì)學(xué)者也曾指出，中國沒有必要搞金融衍生物，其實如果衍生物僅作為理財產(chǎn)品的話，確實搞與不搞意義不大。
證券和現(xiàn)金都屬于金融資產(chǎn) ,用金融資產(chǎn)代替特定物抵押，一個原因就是利用金融資產(chǎn)的流動性來增加對沖的操作性。另外，物權(quán)中的物是實在的，是特定物，而金融法當(dāng)中的物實際是虛的。為了化解借款的風(fēng)險，于是有了擔(dān)保、保函、信用保險、信用衍生物（Simple put option），這些是承諾式的化解手段，有違約的風(fēng)險；為了進(jìn)一步化解風(fēng)險，于是物權(quán)概念出現(xiàn)了，最基本的就是抵押物。抵押物在交付以后并不導(dǎo)致其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，可是由此導(dǎo)致了取得抵押物的債權(quán)人（抵押人）不能使用抵押物等法律后果，為了給抵押人以更多的權(quán)利和自由，在國際金融市場上，出現(xiàn)了轉(zhuǎn)移抵押物所有權(quán)的抵押方式，而最后釋放抵押則采用對沖，即抵押權(quán)人通過使用其享有的其他權(quán)利來沖抵返還抵押物的義務(wù) ,這樣就大大減少了交易風(fēng)險和成本。最后如何決定，取決于具體是哪一種監(jiān)管。波茨律師在法律意見書中解釋說：信用衍生物不是保險，因為接受賠償?shù)娜瞬皇且云鋼p失為要求賠償?shù)南葲Q條件，而是以信用事件的發(fā)生為條件；并且，接受賠償人并不依賴保險法上所說的可保利益（insurable interests）。但是，債券持有者是否因此而成了保險人了呢？如果回答是肯定的，該持有人如果不是保險公司，整個操作將是無效的。因此，一旦某種安排被定性為保險，就面臨著因為沒有保險人資質(zhì)而遭受處罰的問題。

如前所述，轉(zhuǎn)移風(fēng)險、規(guī)避與套利是現(xiàn)代金融法律實踐的主要內(nèi)容。它的起源在于把不懂得投資的個人投資者的資金整合在一起，在投資專家的統(tǒng)一操作下追求利益的最大化。起初是為了處理銀行的壞賬，將收不回來的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，就如同我國目前出現(xiàn)的許多資產(chǎn)管理公司接受了銀行的呆壞賬一樣。融資的手段分為股權(quán)式和債權(quán)式兩種，圍繞著這兩種融資手段，各種安排交織在一起，有時彼此難辨。同時，成文法（Statute）的出臺也困難重重。 與此相對應(yīng)的是硬法律，也就是立法機(jī)構(gòu)的立法以及國家的政策、法規(guī)和法令，以及在普通法國家所施行的司法判例。近年來，許多金融衍生品就是為了規(guī)避管制而被創(chuàng)造出來的。例如，在買方貨款支付不足的情況下，賣方雖然交付了貨物，但是依然保留貨物的所有權(quán)，這是一般的商業(yè)安排。金融法將一切形式的風(fēng)險轉(zhuǎn)化為信用風(fēng)險，再讓信用風(fēng)險在風(fēng)險承擔(dān)者之間流動，而風(fēng)險承擔(dān)者之所以愿意承擔(dān)風(fēng)險則是為了賺取利益。對沖是目前較為核心的金融安排，其日益上升的地位直接導(dǎo)致了物權(quán)概念在金融安排中一路下降的趨勢。但在實際金融交易當(dāng)中，按照這種基本原理而發(fā)生的對沖，數(shù)額龐大、交易頻繁，不僅有基礎(chǔ)的合同法律問題，還有跨境交易的法律沖突，尤其當(dāng)甲乙一方破產(chǎn)的時候，法律問題就更加不可避免了。融資的方式根本上分為兩種，既債權(quán)式（Debt）和股權(quán)（Equity）式融資。例如，通過股權(quán)衍生物獲得的股票不能享有投票權(quán)；保險衍生物無法取得代位求償權(quán)（Subrogation）等。
上述各種簡單的金融安排手段具有相似的功能。這種“簡單”的安排主要包括擔(dān)保、保險、衍生物、信用證和履約保函等。它既是商法中升華出來的產(chǎn)物，又是商法的一個門類，其本質(zhì)是又回歸于商業(yè)安排。股民在鍵盤上買進(jìn)賣出，不需要律師的法律意見。本文由淺入深，從簡單的介紹，逐漸深入到較前衛(wèi)的法律