【正文】 定創(chuàng)收活動獲得非經(jīng)營性資產(chǎn)，這在一定意義上具有市場配置的性質(zhì)，是對行政配置的補充。所謂自然壟斷性，是指資源在品種、數(shù)量和質(zhì)量上存在區(qū)段差異，對特定資源的占有在事實上形成獨占。 即經(jīng)營性國有資產(chǎn)直接進入社會再生產(chǎn)過程，在生產(chǎn)流通等領(lǐng)域構(gòu)成商品生產(chǎn)和交換所必要的因素和條件。 第五，它存在諸多經(jīng)營方式。目前最迫切需要專門立法調(diào)整的主要是國家出資企業(yè)，是針對維護企業(yè)國有資產(chǎn)權(quán)益，保障國有資產(chǎn)安全，促進國有資產(chǎn)保值增值做出規(guī)定。 我國 《 憲法 》 規(guī)定，國家所有即全民所有，國家保障國有經(jīng)濟的鞏固和發(fā)展，對社會主義公有財產(chǎn)加以保護。而從國家政權(quán)組織的特點看，全國人民代表大會及其常委會是議決及立法機關(guān)，其下的一府兩院，分別是政府和檢察、審判機關(guān)，只有國務院是國家的日常行政機關(guān)。只要國有主體或國有資產(chǎn)以資本聯(lián)系實施控制的企業(yè)就是國有企業(yè)。既然國家和具體國有主體必須對其投資的企業(yè)施加所有者的影響，國有企業(yè)制度，包括國有主體投資的公司，必然要同國有資產(chǎn)管理制度和政府運作聯(lián)系在 起。如代表國家向國有獨資公司出資的 “ 人 ” 或主體只有一個，即國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的部門。 在我國的社會經(jīng)濟生活中，由于時代的發(fā)展和制度的變遷，造成一些似是而非的事物，國有企業(yè)也存在這樣的現(xiàn)象，需要注意鑒別以有利于企業(yè)的發(fā)展和法律的實施。對于企業(yè)創(chuàng)辦時由于國家政策不允許成立非國有企業(yè)而在工商部門注冊為國有的企業(yè)，國家確未出資，完全是由私人發(fā)起設立并出資經(jīng)營，發(fā)生產(chǎn)權(quán)歸屬爭議的，可由企業(yè)的實際出資人與該企業(yè)的掛靠單位協(xié)商，既可以將最初個人的投資作為債權(quán)債務關(guān)系加以處理，也可以經(jīng)協(xié)商劃分各自的出資比例。在國務院代表國家統(tǒng)一行使國有資產(chǎn)所有權(quán)，法律尚表明確地方政府也可作為國家所有權(quán)的代表時，意味著在國有資產(chǎn)體系中，下級政府只是上級政府的代理人。 這里主要涉及三種情況： 第一， 對于資源型國有資產(chǎn)納入企業(yè)國有資產(chǎn)范圍的，一般性國有自然資源如土地、普通礦藏等，可以在國家統(tǒng)一規(guī)劃的框架內(nèi)，由地方政府履行所有權(quán)代表的職責，中央按一定比例享有收益；面對于重要的國有資源，如稀缺礦藏、無線電頻譜等，宜由中央政府代理所有權(quán)，資源所在地可按一定比例享有收益。 第十條 國有資產(chǎn)受法律保護，任何單位和個人不得侵害。 政府代表國家所有權(quán)的管理監(jiān)督職能包括： 遵守憲法和法律 ， 制定有關(guān)國有財產(chǎn)利用 、 管理 、 監(jiān)督的方針政策 ， 監(jiān)督每一個掌管著一定具體國有財產(chǎn)的主體管好 、 用好該國有財產(chǎn) ， 任何主體用國有財產(chǎn)投資經(jīng)營的 ， 則監(jiān)督其依法當好出資人或股東 、 維護好國家所有者權(quán)益 。同時應當注意： 第一， 任何國有主體投資經(jīng)營時，要做合法合格的出資人或股東，這既是權(quán)利又是義務，是國有主體對社會、對國家、對人民的義務。 按照 “ 兩個分離 ” 的原則，企業(yè)的定位是，在政府作為國家所有權(quán)代表和公共管理者的管理監(jiān)督下從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，實現(xiàn)股東或所有者利益最大化，兼顧其他利益相關(guān)者的利益。 三是國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記制度。 七是國有資產(chǎn)流失查處制度。 本法主要針對實踐中存在的侵害國有資產(chǎn)的行為，規(guī)定了相應的法律防范和制裁措施。 從我國的基本經(jīng)濟制度和國有企業(yè)的實際情況出發(fā)，國有資本調(diào)整和國有企業(yè)重組的主要目標是： 進一步推進國有資本向關(guān)系國家安全和國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域集中，加快形成 — 批擁有自主知識產(chǎn)權(quán)和知名品牌、國際競爭力較強的優(yōu)勢企業(yè)；加快國有大型企業(yè)的股份制改革，完善公司治理，促進國有資本、集體資本和非公有資本等參股的混合所有制經(jīng)濟的發(fā)展，實現(xiàn)投資主體多元化；大多數(shù)國有中小企業(yè)放開搞活。 。 。 （ 19932022年）：確定國有企業(yè)改革方向，探索國有資產(chǎn)管理體制。以國務院國資委為例，它作為 “ 國務院正部級直屬特設機構(gòu) ” ，除了充當出資人外，還具有總老板職能和一些公共管理的行政性。 在工作中，國資委必須協(xié)調(diào)與規(guī)劃、財政、稅收、金融等其他部門的關(guān)系，為國有資產(chǎn)管理提供宏觀指導、協(xié)調(diào)和信息服務，影響相關(guān)部門出臺優(yōu)惠政策支持國資委的規(guī)劃和政策。以往我國國有企業(yè)改革走過的曲折道路說明，由政府以行政管理的方式行使出資人職能必然造成政資不分、政企不分，權(quán)責不明、責任不到位。 對本法將國資委定位為出資人的做法，學術(shù)界持有 異議 ，主要原因在于以下 三點 ： 第一，國資委行使龐大國資的出資人職責，無法分散經(jīng)營分險，難以承擔責任。 從當前作為“ 特設機構(gòu) ” 的國資委的運行來看，是在同時行使國資總老板的監(jiān)管權(quán)、國資 “ 出資人代表 ” 權(quán)這兩種權(quán)（利）力。 需要注意的是，授權(quán)其他部門、機構(gòu)履行出資人職責，也存在政資分開、代表國家所有權(quán)的管理監(jiān)督職能與具體出資人職能分開的問題。 (一 )履行出資人職責的內(nèi)容 經(jīng)授權(quán)代表本級人民政府對國家出資的企業(yè)行使出資人權(quán)利的機構(gòu)，也要和其他出資人或股東一樣分享資本收益，這是資本所有者的一項法定權(quán)利。在此過程中，應當對相關(guān)企業(yè)進行審計，以防變更后由國資委不必要地承擔出資不到位等責任。 第十四條 履行出資人職責的機構(gòu)應當依照法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程履行出資人職責，保障出資人權(quán)益，防止國有資產(chǎn)損失。 國家出資企業(yè)作為法人實體和市場競爭主體，要按照建立現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，完善法人治理，建立適應社會主義市場經(jīng)濟及其法治要求的合規(guī)體制和經(jīng)營機制，不斷提高專業(yè)技術(shù)水平和經(jīng)濟效益，切實落實對國有資產(chǎn)的保值增值責任，既要服從出資人依法行使股東權(quán)也要接受財政、審計等部門及同級政府代表國家所有權(quán)對企業(yè)實施的管理和監(jiān)督。從國外的一些法律規(guī)定來看，如在美國聯(lián)邦證券法中， 1933年證券法的第 15章、 1934年交易法的 20（ a），都是關(guān)于控制人責任的。有些國家絕對禁止這種多家業(yè)務類似的上市公司同時被一個股東實際控制，而另外一些國家、地區(qū)如日本、香港對國家作為股東的情況給予一定的豁免，只要國家股東不存在不當操縱和利益沖突等情形即可。這樣，國資委要就其自身運營及其直接或間接控股參股的企業(yè)經(jīng)營狀況向本級人民政府負責。發(fā)改委作為國家宏觀經(jīng)濟管理部門，著眼點主要應放在制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展戰(zhàn)略，制定產(chǎn)業(yè)政策和區(qū)域經(jīng)濟規(guī)劃上，對國資委安排的投資也要納入宏觀調(diào)控，對事不對人，同時在涉及資本和企業(yè)運營的事項上，也要遵守企業(yè)和公司法、證券法等規(guī)范；國資委則應在發(fā)展改革部門的總體戰(zhàn)略和規(guī)劃框架內(nèi)，安排重大項目和投資，服從社會經(jīng)濟公共管理。國務院國資委成立以后，中央企業(yè)中有 53戶的 “ 一把手 ” 是由中央組織部考核、提名的；地方國資委出資的企業(yè)中也有部分企業(yè)的主要負責人由組織部門考核任免。 ” 1994年，國務院發(fā)布了 《 國有企業(yè)財產(chǎn)監(jiān)督管理條例 》 ，在第 4章中對國有企業(yè)的法人財產(chǎn)權(quán)作了規(guī)定。 因此，企業(yè)法人必須依照投資者制定的企業(yè)法人章程和法律來行使法人財產(chǎn)權(quán)。企業(yè)法人作為股東投資經(jīng)營某項事業(yè)的法律形式或手段，由其作為收益主體也是沒有意義的。但對其中的 收益和處分權(quán)能 ，還是有必要作進一步的 說明 。 從法人財產(chǎn)權(quán)的具體來源與構(gòu)成看，法人財產(chǎn)的初始來源為出資者的出資投入。 (一 )企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)問題 現(xiàn)行 《 公司法 》 第 3條第 1款規(guī)定 “ 公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。國有資產(chǎn)收益上繳和國有資本預算也涉及財政部門對國資委的管理監(jiān)督。從社會主義市場經(jīng)濟的要求看，政府承擔社會經(jīng)濟公共管理職能的部門的主要職責，是在社會經(jīng)濟的某個領(lǐng)域或方面實施調(diào)控、監(jiān)管，規(guī)范市場秩序，創(chuàng)造良好的社會經(jīng)濟環(huán)境，對包括國資委在內(nèi)的市場主體一視同仁地行使政府行政管理權(quán)。這也從一個側(cè)面表明，對國資委的最佳定位是專司同級政府經(jīng)營性國資總老板職能的行政機關(guān)，某一級政府的第一級出資人完全可以授權(quán)諸多 “ 中間層 ” 去做，任其作為企業(yè)，運營國有資本，在市場中自由馳騁。日本的情況也類似。隨著國資委褪去行政色彩，企業(yè)、公司法治不斷加強，公民和法人的權(quán)利意識日漸提升，國資委本身的治理水平有待提高的情況下，其承擔的種種風險會逐漸凸顯并成為現(xiàn)實，對此需要認真研究防范。 對于設立股東會的國有控股公司和國有參股公司，履行出資人職責的機構(gòu)通過委派股東代表參加股東（大）會，依據(jù)所擁有的股份額行使出資人在重大決策事項、收益處置、提名和選任經(jīng)營者等方面的權(quán)利，按照出資人的指示提出提案、發(fā)表意見、行使表決權(quán)，并將履行職責的情況和結(jié)果及時向出資人報告，從而保證老板到位，保證出資人各項權(quán)利的充分行使和國資所有者權(quán)益的實現(xiàn)。這些權(quán)利應由該企業(yè)的直接出資人或股東行使，此時國資委應當學會像私人投資者一樣，善于通過對母公司和轉(zhuǎn)投資的控制，來有效地掌控母公司之下的子孫公司。作為具體出資人，履行出資人職責的機構(gòu)通過委派股東代表、提名董事和監(jiān)事等方式，行使對國家出資企業(yè)的人事權(quán)。 其他機構(gòu)或部門經(jīng)授權(quán)履行出資人職能的，其定位、權(quán)利、義務和責任等與國資委相同。 (四 )從現(xiàn)狀到本法的逐漸落實 《 企業(yè)國有資產(chǎn)法 》 出臺后，特設機構(gòu)遂成為國資委的一個暫時身份。國資監(jiān)管機構(gòu)直接履行出資人職責，將成為眾多公司的控股股東或?qū)嶋H控制人，一有操作不慎，將直接成為眾多爭議的被告對象，而一旦敗訴，則意味著國有資產(chǎn)流失。 從 《 企業(yè)國有資產(chǎn)法 》 的立法旨意和條文來看，國資委將是一個 “ 干凈的 ” 出資人， 把國資委的總老板職能和權(quán)力剝離出去，由政府財政部門、審計機構(gòu)、檢察機關(guān)、人大及其常委會、社會機構(gòu)等承擔。其中既有認識需逐步到位、也有實際工作中不得已遷就現(xiàn)實的問題。這些都屬于政府的社會經(jīng)濟公共管理職能。所以它 承擔的只應當是某級政府之下第一級或最高一級的出資人角色 。 代表本級人民政府履行出資人職責的機構(gòu)、部門，以下統(tǒng)稱履行出資人職責的機構(gòu)。一要 強強聯(lián)合，培育一批具有國際競爭力的特大型企業(yè)集團； 二要 積極推動應用技術(shù)研究院所與相關(guān)生產(chǎn)企業(yè)重組，促進研發(fā)與生產(chǎn)緊密結(jié)合，提高企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新能力； 三要 加快國有大型企業(yè)內(nèi)部調(diào)整、重組和整合，精簡組織機構(gòu)，減少管理層次，完善大企業(yè)母子公司體制，強化母公司在戰(zhàn)略管理、資本運作、結(jié)構(gòu)調(diào)整、財務控制、風險防范等方面的功能； 四要 大力推動不具備優(yōu)勢的一般國有企業(yè)并入優(yōu)勢國有大企業(yè)，促進中央企業(yè)和地方企業(yè)之間的優(yōu)化重組，促進企業(yè)之間非主業(yè)資產(chǎn)的合理流動，向主業(yè)突出的企業(yè)集中。根據(jù)其精神，結(jié)合近年來的實踐， 2022年，國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了國務院國資委 《 關(guān)于推進國有資本調(diào)整和國有企業(yè)重組的指導意見 》 （簡稱 《 指導意見 》 ）提出， “ 重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域主要包括：涉及國家安全的行業(yè)，重大基礎設施和重要礦產(chǎn)資源，提供重要公共產(chǎn)品和服務的行業(yè)，以及支柱產(chǎn)業(yè)和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)中的重要骨干企業(yè)。 （一）優(yōu)化國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整的必要性 我國的國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)在計劃經(jīng)濟時期基本形成，要按照建立完善的社會主義市場經(jīng)濟體制的要求進行調(diào)整，形成比較合理的布局和結(jié)構(gòu)，任務還很艱巨。事實上，保護國有資產(chǎn)是我國整個法律體系和各部門法的共同任務。 五是國有資產(chǎn)統(tǒng)計報告制度。國有資產(chǎn)基礎管理制度是國家有關(guān)國有資產(chǎn)使用和管理的基礎性規(guī)定，主要包括以下幾個方面： 一是國有資產(chǎn)清產(chǎn)核資制度。這是國有企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的題中之義。 從我國的實際看 ， 檢察 、 審計 、 行政監(jiān)察 、 公安 、 黨的紀檢等機關(guān)也都在各自職能范圍內(nèi)承擔著一定的國資總老板職能 。政府作為社會經(jīng)濟管理者，應是中立、公正、權(quán)威的裁判，一視同仁地對待所管轄的各個主體。 （三）國家的公共管理職能、代表國家所有權(quán)的監(jiān)督管理職能、具體出資人職能的區(qū)分行使 第六條 國務院和地方人民政府應當按照政企分開、社會公共管理職能與國有資產(chǎn)出資人職能分開、不干預企業(yè)依法自主經(jīng)營的原則，依法履行出資人職責。 十六大提出中央政府和地方政府分別行使對國有資產(chǎn)的出資人權(quán)利，把原有的 “ 統(tǒng)一所有，分級管理 ” 變成為 “ 統(tǒng)一所有，分級代表 ” 。 （二）國家或政府如何學會做 “ 老板 ” 第四條 國務院和地方人民政府依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，分別代表國家對國家出資企業(yè)履行出資人職責，享有出資人權(quán)益。在這種情況下，已經(jīng)沒有辦法查實企業(yè)成立時的合法與否，但由于舉辦者是國有主體，企業(yè)在登記和存續(xù)中的法律地位是 “ 國有 ” ，舉辦者和政府實際上承擔了它的責任和風險。屬于 《 公司法 》 的有限責任公司和股份有限公司。這些企業(yè)大多數(shù)正在通過股改引進多元投資主體，實現(xiàn)公司化和股份化改造。至于國家在企業(yè)股本中占有多少份額，該企業(yè)才算是國有企業(yè)，這一方面要視國家需要占有多少份額才能控制企業(yè)，另一方面則取決于一國的政策和法律。 在國務院統(tǒng)一代表、行使國家所有權(quán)的前提下，對國有財產(chǎn)尚需分別管轄、代表，也即由 中央政府和地方政府分別代表國家履行“ 出資人 ” 職責 。 首先 ，國有財產(chǎn)屬于全民所有，國家是在法律上代表人民享有所有權(quán)，或