【正文】 人是可以以借新還舊為由而免責。對應合同的無效，雙方當事人都有過錯，對自己的過錯都應該承擔相應的過錯責任，怎么體現(xiàn)出雙方對各自過錯責任的承擔呢？從損失的分擔上就可以體現(xiàn)一下。我們不能說是每個社會個體的個人利益的簡單的疊加，具有一個整體性，但在具體的個案中，因為具體的個案肯定是具體的當事人、某個個體，所以，社會公共利益在某個個案中，實際上可能要具體化的由于某一個個體來做代表。另外一個要素要求在客觀上有存在表見代理的客觀表象。法定的債務承擔往往發(fā)生在企業(yè)組織體分立和合并過程中?？陀^事實的發(fā)生要與合同有關(guān)，與合同無關(guān)或?qū)贤绊懮跷?，就不屬于情勢。適用情勢變更原則對于當事人來講兩個效力：一是變更合同，通過合同變更可以使合同雙方權(quán)利義務重新達到平衡，要注意《合同法》的立法精神體現(xiàn)了當事人自治的當事人主義，雖然情勢變更規(guī)定是對 1合同自由的一種修正，其目的是為了實現(xiàn)合同正義，但如果允許法官依職權(quán)對合同內(nèi)容進行變更，這顯然是對合同自治的干涉。正確劃分兩者較為困難，先應正確認識何為商業(yè)風險。情勢變更會產(chǎn)生顯失公平的效果，與誠實信用原則和公平原則相違背。一、情勢變更原則的涵義情勢變更原則是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的事由發(fā)生重大變化而使合同的基礎動搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同顯失公平，因此允許變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。在具體的司法實踐中，在確認時應該采取具體問題具體分析的態(tài)度。《合同法》沒有明文規(guī)定情勢變更，但最高人民法院在（1992）第29號函中寫到：“由于發(fā)生了當事人無法預見和防止的情勢變更，仍按原合同約定的價格，顯失公平”，當事人可以變更或解除合同。（3）兩者是否可歸責不同，情勢變更的雙方當事人在主觀上都沒有過錯，當事人盡了最大注意義務仍不可避免?？沙蜂N合同是指合同訂立時就顯失公平，而情勢變更是在合同生效履進后，因客觀情勢發(fā)生重大變化而產(chǎn)生的顯失公平。適用情勢變更原則對于當事人來講主要有兩個效力：（1）變更合同，這可以使合同雙方的權(quán)利義務重新達致平衡，使合同的履行變得公正合理；（2）解除合同，如果變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結(jié)果，就可以解除合同。特別是自2008年以來，受全球金融危機的影響，國內(nèi)社會資金供需緊張，不但引發(fā)催生了各種新型非法集資犯罪活動，原有的非法集資犯罪活動也在加速暴露。第三，《解釋》對實踐中各種非法集資活動進行了甄別梳理，并特別規(guī)定了非法集資活動當中虛假廣告犯罪行為的處理意見和處罰標準，有利于提高廣大群眾的防范意識和識別能力，消除非法集資犯罪活動的社會誘因，切實維護人民群眾的合法權(quán)益和社會穩(wěn)定。據(jù)此，認定是否非法集資不再要求同時具備?未經(jīng)有關(guān)部門依法批準?和?以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)?兩個要件。第二，關(guān)于公開性特征。實踐中的非法集資活動通常會以實體公司的名義進行虛假宣傳，蒙騙群眾。第四，關(guān)于社會性特征。首先，非法集資是有償集資，對于非經(jīng)濟領(lǐng)域的公益性集資，不宜納入非法集資的范疇；其 次，非法集資具有承諾性，即不是現(xiàn)時給付回報，而是承諾將來給付回報。對于通過口口相傳進行宣傳的行為，實踐中可以結(jié)合?集資人?對此是否知情、對此態(tài)度如何，有無具體參與、是否設法加以阻止等主客觀因素，認定是否符合公開性特征要件。?未經(jīng)有關(guān)部門依法批準?主要表現(xiàn)為以下四種情形：一是未經(jīng)有關(guān)部門批準；二是騙取批準欺詐發(fā)行；三是具有主體資格，但具體業(yè)務未經(jīng)批準；四是具有主體資格，但經(jīng)營行為違法。鑒于非法集資犯罪活動的復雜性，為便于實踐把握，《解釋》對非法集資概念的特征要件予以具體細化，明確成立非法集資需同時具備非法性、公開性、利誘性、社會性四個特征，即：（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（2）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金?！督忉尅返某雠_，對于貫徹?打早打小?的方針，依法從嚴打擊嚴重非法集資犯罪活動，提高群眾防范意識具有重要意義：第一，《解釋》明確了非法集資的概念和特征要件，劃清了非法集資與合法融資的政策法律邊界，有利于監(jiān)管部門和辦案機關(guān)及時發(fā)現(xiàn)、查處非法集資活動，打消潛在犯罪分子的僥幸心理，防止合法融資的非法轉(zhuǎn)變和非法集資的惡性發(fā)展。第二，當前非法集資犯罪活動持續(xù)高發(fā)，涉及各個領(lǐng)域，形勢嚴峻。即合同成立以后，因與雙方當事人無關(guān)的原因，發(fā)生了社會環(huán)境的異常變動，在這種情況下造成當事人一方遭受重大的損害，這個時候雙方當事人就應該重新協(xié)商，如果達不成協(xié)議，受損害的一方可以請求人民法院來解除合同、變更合同。不可抗力造成的結(jié)果是致使合同無法履行，情勢變更造成的結(jié)果是對一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的；不可抗力是免責事由，不履行合同無需承擔責任，而情勢變更使履行合同顯失公平，合同雙方應當共擔風險；不可抗力是法定條款，情勢變更則由法院加以判斷。（2）對兩者是否能預見不同，商業(yè)風險是行為人能夠預見或應當預見客觀情況的發(fā)生。解除合同的場合通常包括：在合同目的因情勢變更而不能實現(xiàn)的場合，或者合同履行因情勢變更而成為不可期待的場合，或者合同履行因情勢變更而喪失意義的場合。情勢變更原則的法理基礎是法律的公平原則，如果說在合同訂立時是公平的，在合同生效后由于社會環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當事人遭受重大的損害，造成雙方當事人顯失公平。第三篇：最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用合同法司法解釋(二)第二十六條釋義第二十六條 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。而商業(yè)風險由于具有可預見性，故此可以說當事人對此存有過失。所以，可以認為我國司法上根據(jù)合同法的基本原則已確認了情勢變更。梁慧星教授提出就以是否導致合同基礎喪失，是否致使目的落空，是否造成對價關(guān)系障礙，作為判斷標準。如發(fā)生情勢變更的情形下，會造成一方當事人的重大損害，在這種情況下雙方就應重新協(xié)商，如果達不成協(xié)議，受損害方可以請求人民法院解除合同、變更合同。我曾經(jīng)審理了一個案子就是這樣。要求相對人善意無過失，也就是說，相對人要盡到合理的審查義務，這個合理的審查義務的標準是按照通常的標準，就是我們講的客觀標準。第4項規(guī)定是損害公共利益。《關(guān)于審理聯(lián)姻合同糾紛案件若干問題的解答》，關(guān)于名為原因，實為借貸的確認無效的處理方式，規(guī)定的是：除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應予收繳。所以對借新還舊或者以貸還貸的合同都肯定它的效力。超過之后，關(guān)于這個合同的效力就發(fā)生了爭議。這里面關(guān)于第5項的理解大家一定要注意：第一，它的法律規(guī)范的效力位階也一定是兩個：一是法律，二是行政法規(guī)，就是這兩個，這個法律的行政法規(guī)的理解跟生效要件的理解一樣。既然相對人自己愿意辦，何不讓相對人自己去辦。人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)。合同簽訂之后，索特集團已經(jīng)履行了合同的主要義務，忠縣鹽場也是接受的，盡管沒有經(jīng)過公證，不符合當事人先約定了合同的這種生效要件，形式上是具有一定的瑕疵，但當事人以實際的事后履行行為所表達出來的認定合同已經(jīng)生效的這種意思表示足以彌補前面的不足，實際上屬于變更了，肯定了合同已經(jīng)生效，所以我們認為合同已經(jīng)生效。為什么沒有生效？因為兼并協(xié)議中有一個約定說，本協(xié)議經(jīng)雙方主管部門批準并經(jīng)公證后生效。所以這種情形下，也要經(jīng)過批準，但是國家一級的部門去批準，這是實務中兩種必須經(jīng)過批準合同才生效的情形。就是附條件生效合同，在附條件生生效合同中，要注意兩個點：一，附的條件一定是合法條件。所以關(guān)于主體資質(zhì)的批注，涉及到無效是否無效的問題，而不是未生效。最高層次規(guī)范性文件就是行政規(guī)章，而這個行政規(guī)章恰恰規(guī)定了批準登記。新的《合同法》，《合同法》司法解釋一，《合同法》司法解釋二對于合同未生效的規(guī)定是逐步遞進的過程，《合同法》規(guī)定了一個合同生效制度，在44條之后相關(guān)的條款規(guī)定了附條件附期限的合同，《合同法》司法解釋一規(guī)定，如果法律和行政法規(guī)規(guī)定說，經(jīng)過登記才生效的，而在一審法庭變更之前沒有辦理這個生效要件，這時候不是認定合同無效.（一）合同生效的具體表現(xiàn)樣態(tài)。這是我們講格式條款效力中的第一問題：關(guān)于合理方式。一般先前蓋章了，合同一般是還沒有成立的，所以在這種情形下，應該由最后一方簽字或者蓋章之地作為合同的簽訂地。也就是說，在委托貸款合同法律關(guān)系中，關(guān)于訴訟主體的列明，既可以按照966號的批復規(guī)定，以完全趨于合同的相對性去列明，也可以根據(jù)新的合同法的規(guī)定去列明。在這個協(xié)議上，天耀公司、君太集團、五洲（音）公司三方簽字。這個原因不在證券公司，在于本身在設定質(zhì)押時，就是權(quán)利負擔，這個權(quán)利負擔，債券銀行是否應當知道？證券回購有一個特殊性，不是真正按照國債的面值去搞回購，會設定一個虛擬的標準券，也就是說，如果你這個國債是處在回購狀態(tài)下，證券狀態(tài)的目錄上面會有標準券的標志，只要有標準券的標志，就證明它處在回購狀態(tài)，而對于債券銀行來講，你是一個金融機構(gòu)，國債回購是一個金融業(yè)務，你不知道嗎？我們推定他應當知道，你知道他有這樣一個權(quán)利上的負擔，你自己愿意接受，最終你沒有全額的實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，過錯不在證券公司，而是在你。第三，《合同法》司法解釋二對交易習慣的界定有一個前提，一定是不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不具有違法性。后來我們認定時效期限沒有過。為什么要強調(diào)這個方法？因為有的時候，我們對交易習慣認定得不全面或者不準確，在審理案件時審理的結(jié)果就會發(fā)生偏差。我們在查明相關(guān)事實時，當事人對這些問題承認確實是事后補簽的，那我們能不能因為這兩個瑕疵就否定這兩份攢期協(xié)議沒有有效成立？我們考慮了幾個因素：第一，法定的最低的成立要點是具備其一就可以了，所以那份沒有簽字的合同有違當事人的意思表示，但它具備了法定的最低的成立要件。書面形式訂立規(guī)定的是簽字或者蓋章合同成立，這里面大家一定要注意，簽字、蓋章，法定規(guī)定的要素只是其中一個就可以，簽字或者是蓋章都是可以的，如果是合同雙方或者是一方當事人是個人的情形下，一般來講，你簽個字就夠了，如果你還刻一個私章蓋上一個章，或者你單純蓋私章，我倒覺得，相對于簽字來講，私章被人給倒蓋的情形更為容易一些，還不如簽字，他偽造你簽字的情形不太容易。所以他希望你這樣做，但如果你不這樣做，是不是一定否認你們先存在的借款合同法律關(guān)系？這個不一定。再比如說，一個停車場寫停車收費多少錢，我開著車進去，我這個認為就是和你成立了相關(guān)的合同法律關(guān)系，所以停過一段時間之后你出來，要交相關(guān)的停車費，這實際也是通過行為的方式來表達我要和你成立某種合同關(guān)系的意思表示。按照司法解釋的規(guī)定，過了異議期，這個異議權(quán)應該不保護啊，那么我就趕緊根據(jù)這一條去申請再審，是否可行？不行。，終審之后出現(xiàn)了合同法的司法解釋，覺得這司法解釋的某一個規(guī)定對我是有利的，然后根據(jù)司法解釋這個規(guī)定去申請再審，這個時候是否可以？不可以。我們講了有基本原則和除外情形，除外情形講了三種。另外，補缺例外。溯及力問題，法的溯及力國家《立法法》84條有規(guī)定，有一個原則，原則上不溯及既往，但有另外情形，什么情形是例外情形呢？適用新法能夠更好的保護公民、法人和其他組織的權(quán)益的情形除外。還有一種例外叫持續(xù)性行為例外?！逗贤ā匪痉ń忉屢缓投际窃凇逗贤ā奉C布實施之后才頒行的，如果說，這些合同糾紛正好在合同法頒布實施之后，比如說1999年的10月20日，這個合同行為才發(fā)生，發(fā)生之后，當事人之間引發(fā)了合同糾紛，訴到法院，在法院的一審或者二審期間，也就是還沒有終審之時。再審提得有沒有道理，要不要跟你立案，讓你進入再審階段。這是我們講的第一個問題，關(guān)于合同法及其司法解釋的適用范圍。因為有些特殊的合同法律關(guān)系的建立，法律不允許他采取這種方式，比如說，要求采用書面的方式，但有的時候要注意，用“應當這樣”時，不一定表示你必須這樣做，不做就否定合同的效力。《合同法》第37條規(guī)定：如果當事人通過書面的形式簽訂合同。當然大家可能也說，司法實務中有這樣的情形：當事人雙方著急簽這個合同，但索賠沒有公章和合同專用章，只有一個財務專用章，我蓋了財務專用章，發(fā)生糾紛之后，當事人對他們之間用財務專用章簽訂的合同實際是沒有異議的情形下，那我是否可以說由于他蓋章不規(guī)范要否定已經(jīng)成立的合同呢？這沒有必要嚴苛。（二）合同的內(nèi)容 關(guān)于合同的內(nèi)容，《合同法》規(guī)定，合同具備以下內(nèi)容，規(guī)定的內(nèi)容很多，當事人、名稱、姓名、標的、付款方式、違約責任、期限等等。這時，債務人又打了一個欠條，說明你承認欠人家債務，你同意履行債務，只不過暫時沒有錢，所以你出具欠條這個行為說明你同意履行這樣債務，大家知道，債務人或者義務人同意履行債務，是訴訟時效中斷的一個事由，所以就認為，從里出具欠條的次日起，時效期限重新起算，馮樹根就說，根據(jù)943號的規(guī)定，時效期限就應該從欠條出具的第二天開始重新起算，從欠條出具的兩年之后才算我主張權(quán)利，過了時效期限了。第二，也包括地域習慣和行業(yè)習慣。債務人想向銀行申請銀行的承兌匯票，應該提供擔保，所以債務人就以他在某個證券公司證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金作為質(zhì)押，提供擔保，債券銀行不放心，擔心用于質(zhì)押的證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金如果在質(zhì)押期間被質(zhì)押人拿走了，質(zhì)押權(quán)在實現(xiàn)時會落空，所以他就找到了證券公司的營業(yè)部，兩者簽訂了一個協(xié)議，但這個協(xié)議出現(xiàn)了問題，為什么會出現(xiàn)問題呢？因為協(xié)議的名字沒有寫清楚，他寫的是“鑒證書”，具體的性質(zhì)到底是什么不是很清楚，在鑒證書中，開篇寫到道：為了監(jiān)督管理用于質(zhì)押的證券債戶中的證券和資金賬戶中的資金不在質(zhì)押期間隨意流出，特簽訂協(xié)議如下??其中有一款說，證券公司營業(yè)部保證證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金的市值不低于人民幣7000萬元，后來，債務人沒有還款，債權(quán)人銀行就要實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時，由于用于質(zhì)押的證券賬戶中的證券大部分都屬于處在回購狀態(tài)中的國債，所以導致他的質(zhì)押權(quán)實際上就只有1000多萬，債權(quán)銀行就訴到法院，把債務人和證券公司營業(yè)部、證券公司訴到法院，要求證券公司營業(yè)部和證券公司對債務人的債務承擔連帶保證責任，他認為這是一種擔保，鑒定證書約定的義務就是擔保的義務，為什