【正文】 理出具擔(dān)保的撤消權(quán)在公司，且公司有權(quán)對有關(guān)董事、經(jīng)理進行處分。 在司法實踐中，經(jīng)常遇到的是公司財會人員在其他公司的合同上加蓋公章，提供相應(yīng)擔(dān)保，若按持無效觀點者，公司所提供擔(dān)?？隙☉?yīng)認定無效，且財會人員屬越權(quán)代理，公司應(yīng)當(dāng)免除擔(dān)保責(zé)任。 （二）再者，即使由股東會作出決議，應(yīng)由誰提起呢？以董事長為公司法定代表人而言，自應(yīng)由董事長代表公司提起訴訟，董事長礙于情面時很難提起，如所訴對象即為董事長，公司其他監(jiān)督部門和個人則更難提起。 即使類似的公司行為有損害公司股東權(quán)益的情節(jié)存在，也是有法律救濟措施的?！痹摋l實際為擔(dān)保人減輕擔(dān)保責(zé)任提供了依據(jù)，就是債權(quán)人明知擔(dān)保者提供擔(dān)保的性質(zhì)，只要知道有關(guān)情況，擔(dān)保人就要減輕責(zé)任，相應(yīng)地，債權(quán)人的債權(quán)也就縮水了，這是不公平的。我們遇到一個案例：某上市公司法定代表人以公司公章、個人私章加蓋在控股大股東的還債合同擔(dān)保欄內(nèi)。該觀點實際就是一刀切，將所有的擔(dān)保一律歸為無效。董事、經(jīng)理在擔(dān)保合同上加蓋了公章，債權(quán)人從一貫的事實加以判斷認為，其是構(gòu)成表件代理的，應(yīng)當(dāng)認定擔(dān)保合同成立而且有效，應(yīng)當(dāng)按照有效合同處理，不應(yīng)當(dāng)還根據(jù)公司法第60條和司法解釋第4條規(guī)定，認定擔(dān)保合同為無效，應(yīng)由擔(dān)保人承擔(dān)全部賠償責(zé)任。 對于公司董事、經(jīng)理對外進行擔(dān)保后的擔(dān)保責(zé)任問題，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第60條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)進行擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。另外，公司有權(quán)免除董事的責(zé)任，這意味著公司對自己權(quán)利的放棄，法律應(yīng)予承認，有權(quán)作出該決議的機關(guān)應(yīng)當(dāng)是股東會或董事會。此時，股東是為公司的利益而行使公司權(quán)利，股東實際處于公司代表機關(guān)的地位。一般而言，公司追究董事責(zé)任，可基于股東大會的決議，例如臺灣地區(qū)《公司法》第212條規(guī)定，股東大會決議對于董事提起訴訟時，公司應(yīng)自決議之日起1個月內(nèi)提起之。例如公司法第214條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他人債務(wù)提供擔(dān)保的，責(zé)令取消擔(dān)保，并依法承擔(dān)賠償責(zé)任，將違法提供擔(dān)保取得的收入歸公司所有。 （一）董事、經(jīng)理出具擔(dān)保的法律責(zé)任從法條本身分析，該條保護的是公司利益，不是整個國家或者社會利益，不是通常意義上的禁止性的規(guī)定。根據(jù)民法通則第46條第1款之規(guī)定，“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任?！焙茱@然，這一條規(guī)定是為從保護本公司利益出發(fā)，規(guī)定董事、經(jīng)理不得從事有損于本公司利益的行為，提供擔(dān)保就是其中重要的一項。但轉(zhuǎn)讓重要財產(chǎn)或發(fā)行公司債等對方為善意的，并對方無嚴重過失時不能主張無效[6]。 二、關(guān)于公司董事、經(jīng)理提供擔(dān)保的限制董事的忠實義務(wù)要求公司董事在作成商業(yè)決定時，必須為公司與股東的最大利益考慮，而不得考慮或代表其他任何團體或個人的不當(dāng)利益，不得濫用職務(wù)所賦予的信任與信用，而為自己謀利，不得使其對公司所負的責(zé)任與個人利益之間發(fā)生沖突。王保樹教授對此作了較為精辟的論述認為：第一，依公司法第119條第一項規(guī)定，經(jīng)理主持公司的日常生產(chǎn)經(jīng)營工作，組織實施董事會決議，他顯然是對公司日常經(jīng)營管理負有總責(zé)任的高級管理人員。董事雖然在股東大會上被選任，但他不是股東大會的代理人或使用人，而是公司的受任人。由于資本所有與資本分離深化及股東大會形式化，董事會權(quán)力趨于強化。論公司董事、經(jīng)理對外擔(dān)保的效力與責(zé)任——兼評對我國《公司法》第60條和《擔(dān)保法》司法解釋的理解與適用 鑒于新《公司法》第16條第1款要求公司為他人提供擔(dān)保須由董事會或股東會作出決議，明確了公司對外擔(dān)保的內(nèi)部決策程序和權(quán)限，并授權(quán)公司章程設(shè)定對外擔(dān)保限額；鑒于在公司登記機關(guān)登記在冊的公司章程具有對抗第三人的效力；鑒于銀行業(yè)商事習(xí)慣和金融監(jiān)管的部門規(guī)章強力要求銀行債權(quán)人在簽署擔(dān)保合同之前認真審核擔(dān)保公司的公司章程和公司決議，筆者認為，公司法定代表人超越法律或章程規(guī)定的決策權(quán)限、決策程序或擔(dān)保限額的代表行為無效，因此而簽署的擔(dān)保合同亦歸無效。 作為形式審查標準的基本要求，銀行債權(quán)人僅對公司章程、股東會或董事會決議的真實性與合法性進行合理審慎的審查即可，但要盡到具有普通倫理觀念和智商的理性銀行從業(yè)人員在同等或近似情況下應(yīng)當(dāng)具備的審慎、注意和技能。之所以如此，原因有二：一是上市公司違規(guī)提供擔(dān)保的標的金額最大，對公眾投資者和銀行債權(quán)人影響最嚴重；二是與上市公司屬于中國證監(jiān)會的監(jiān)管范圍不同，非上市公司尤其是有限責(zé)任公司不屬于中國證監(jiān)會的監(jiān)管范圍。因此，為穩(wěn)妥起見，銀行債權(quán)人也可以審查相關(guān)的股東代表意見征詢程序是否存在瑕疵。　　為有效防范銀行業(yè)金融機構(gòu)發(fā)放由上市公司提供擔(dān)保的貸款風(fēng)險，《通知》還要求各銀行業(yè)金融機構(gòu)必須依據(jù)本《通知》、上市公司《公司章程》及其他有關(guān)規(guī)定，認真審核以下事項：(1)由上市公司提供擔(dān)保的貸款申請的材料齊備性及合法合規(guī)性；(2)上市公司對外擔(dān)保履行董事會或股東大會審批程序的情況；(3)上市公司對外擔(dān)保履行信息披露義務(wù)的情況；(4)上市公司的擔(dān)保能力；(5)貸款人的資信、償還能力等其他事項。例如，中國證監(jiān)會與中國銀監(jiān)會根據(jù)新《公司法》、新《證券法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和《擔(dān)保法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，于2005年12月聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為的通知》(以下簡稱《通知》)?！　∩虡I(yè)銀行作為專業(yè)化的債權(quán)人，不同于非專業(yè)化的普通債權(quán)人，在締結(jié)擔(dān)保合同時應(yīng)當(dāng)負有更高程度的注意義務(wù)。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人”?！弊鳛楸M職調(diào)查的重要組成部分，銀行債權(quán)人應(yīng)當(dāng)要求擔(dān)保公司出具公司章程，也可以前往公司登記機關(guān)查詢公司章程。倘若銀行債權(quán)人超過公司章程載明的擔(dān)保限額而簽署擔(dān)保合同，擔(dān)保公司就可以對超出限額部分的擔(dān)保債務(wù)主張抗辯?！　」P者認為，在此種情況下，銀行債權(quán)人應(yīng)當(dāng)索取股東會決議，理由有三：一是我國新《公司法》依然堅持了股東會中心主義的立法態(tài)度，而非董事會中心主義的立法態(tài)度。針對這一失敗教訓(xùn)，立法者痛定思痛，強力推出新《公司法》第16條第1款，不僅意在警示擔(dān)保公司、法定代表人、股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員，督促公司的法定代表人、控制股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員對外提供擔(dān)保時嚴格遵循程序嚴謹、慎獨自律的基本原則，而且意在警示債權(quán)人尤其是商業(yè)銀行，督促其嚴格規(guī)范擔(dān)保合同的簽約程序，包括簽約之前的盡職調(diào)查程序，以防范擔(dān)保無效、擔(dān)保失敗的法律風(fēng)險。 倘若銀行債權(quán)人拒絕或怠于認真審查擔(dān)保公司法定代表人的越權(quán)事實，則擔(dān)保公司有權(quán)拒絕承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保義務(wù)。倘若相對人沒有義務(wù)知道對方法定代表人越權(quán)簽約的事實，即可自動享受《合同法》第50條的法律保護。倘若被越權(quán)代表的法人主張相對人非善意，就必須承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。但是，離開了法人授權(quán)追認的“點睛之筆”，越權(quán)簽署的合同依然屬于無效合同。 為準確認定公司法定代表人超越章程規(guī)定的擔(dān)保限額或決策權(quán)限而簽署擔(dān)保合同的效力；進一步規(guī)范擔(dān)保行為，預(yù)防越權(quán)擔(dān)保行為給債權(quán)人與擔(dān)保人帶來的法律風(fēng)險和利益沖突，平衡債權(quán)人與擔(dān)保人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，本文擬對此作一初探。商業(yè)銀行則認為，既然甲公司的董事長是法定代表人，而且擔(dān)保合同上蓋有公司的公章，又有董事長的個人名章和真實簽名；擔(dān)保合同就屬合法有效，甲公司必須承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第22頁 共22頁公司法定代表人越權(quán)簽署的擔(dān)保合同的效力徐海燕一、問題的提出甲公司辯稱，原董事長簽署擔(dān)保合同的行為超越了章程規(guī)定的擔(dān)保限額與決策權(quán)限，其簽署的擔(dān)保合同應(yīng)屬無效合同，甲公司不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。　　筆者認為，一審判決的觀點值得商榷。該條規(guī)定可稱為“越權(quán)代表制度”，旨在維護交易安全，在法定條件下例外將法定代表人的越權(quán)代表行為或無權(quán)代表行為視為有權(quán)代表行為，并對其簽署的合同賦予法律效力。當(dāng)然，根據(jù)契約自由精神，越權(quán)法定代表人所在的法人可以通過合法的內(nèi)部決策程序追認法定代表人的越權(quán)行為，從而使越權(quán)代表行為演變?yōu)橛袡?quán)代表行為，越權(quán)簽署的合同亦由無效合同變成對法人有拘束力的有效合同。換言之，相對人沒有義務(wù)證明自己主觀上為善意。當(dāng)然，債權(quán)人應(yīng)知義務(wù)的確立需求助于法律規(guī)定、合同約定或者商事習(xí)慣。倘若銀行債權(quán)人