非常損失規(guī)則的比較研究--兼評(píng)中國(guó)民事法律行為制度中的乘人之危和(存儲(chǔ)版)
【正文】 撤銷(xiāo)原因，此時(shí)合同已告無(wú)效，不必再加以撤銷(xiāo)。他們認(rèn)為，在當(dāng)事人利用對(duì)方危難、輕率或無(wú)經(jīng)驗(yàn)得到證明的同時(shí)，一方當(dāng)事人的誤解、欺詐或脅迫往往也已得到確認(rèn)。)。何況，以諸如“出售人因低價(jià)所受損失超過(guò)不動(dòng)產(chǎn)價(jià)金的7/12”之類(lèi)的標(biāo)準(zhǔn)作為判斷依據(jù)，不但會(huì)增加該規(guī)定的適用難度，還往往不能照顧個(gè)案處理的公正性。各國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)告訴我們，以公平價(jià)格理論作為這種制度的基石，除一些“大眾化合同”之外，對(duì)于大多數(shù)合同類(lèi)型而言是不妥當(dāng)?shù)?。筆者認(rèn)為，大陸法系各國(guó)關(guān)于非常損失和暴利行為的立法，對(duì)我國(guó)相關(guān)制度的完善應(yīng)具有一定的啟發(fā)意義。因此，顯失公平不是給付之間的純粹不均衡，它還必須是一方當(dāng)事人利用了對(duì)方的劣勢(shì)地位。顯然，對(duì)他人危難境地或急迫需要進(jìn)行利用，只有在謀求的利益是不正當(dāng)?shù)臅r(shí)候，法律才加以制裁。乘人之危一般不足以構(gòu)成脅迫，例如某人在他人急需周轉(zhuǎn)資金時(shí)以高利率放款，但并未以某種他可控制的惡果逼迫他人承諾。沈達(dá)明、梁仁杰：《德意志法上的法律行為》，對(duì)外貿(mào)易教育出版社1992年版，第183頁(yè)。基于這種歷史情感，德意志帝國(guó)議會(huì)委員會(huì)在BGB第一稿草案的提案中，將暴利劃入“違反善良風(fēng)俗”一類(lèi)。并且，依照其規(guī)定和解釋?zhuān)蜂N(xiāo)權(quán)人僅要求變更的，法院或仲裁機(jī)關(guān)不得撤銷(xiāo)；撤銷(xiāo)權(quán)人要求撤銷(xiāo)的，法院或仲裁機(jī)構(gòu)可以進(jìn)行變更，也可予以撤銷(xiāo)。法上的法律行為〔M〕．北京：對(duì)外貿(mào)易教育出版社，1992． [8]胡長(zhǎng)清．中國(guó)民法總論〔M〕．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997． [9]劉守豹．意思表示瑕疵的比較研究〔A〕．梁慧星．民商法論叢（第1卷）〔C〕．北京：法律出版社，1994． [10]Staudinger BGB, Verlag,Berlin,1980． [11]劉心穩(wěn)．中國(guó)民法學(xué)研究述評(píng)．〔M〕．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996．[12]李永軍．合同法原理〔M〕．北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1999．（原載于《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）》2001年第3期） 第 9 頁(yè) 共 9 頁(yè)。由于本文認(rèn)為乘人之危應(yīng)作為顯失公平主觀構(gòu)成要件的具體表現(xiàn)形式而得到規(guī)定，所以也就未對(duì)乘人之危之法律行為的效力再作討論。但到1880年，信用高利貸(Kreditwucher)因其所規(guī)定的利率與提供的給付之間顯然不相稱(chēng)而被禁止。此外，法國(guó)民法典中增補(bǔ)的法律條文對(duì)其直接規(guī)定之外的一些非常損失的情形，更是采取積極措施，允許法官以減少給付的方式變更合同，這實(shí)質(zhì)上意味著合同的部分無(wú)效（注：尹田：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第108頁(yè)。據(jù)此，筆者認(rèn)為，我國(guó)民法通則和合同法規(guī)定的乘人之危，沒(méi)有必要作為單獨(dú)的法律行為無(wú)效或可撤銷(xiāo)的原因而存在，它作為顯失公平的一種具體類(lèi)型，完全可以合并規(guī)定于其中。而所謂“利用”，當(dāng)指“為某種利益而用”。所謂的暴利，必須“是環(huán)境使此種不平衡成為不正?！盵7](P181)。 就乘人之危和顯失公平而言，許多學(xué)者認(rèn)為是我國(guó)民法制度的一項(xiàng)獨(dú)創(chuàng)。 （二）啟示。這種方式雖然能確定一個(gè)普遍適用的“公平價(jià)格”的最高或最低限度，但對(duì)于大多數(shù)合同（例如買(mǎi)賣(mài)、有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的合同等）來(lái)說(shuō)，其價(jià)格完全受市場(chǎng)機(jī)制以及當(dāng)事人的需求程度決定，而以所謂的“公平價(jià)格”來(lái)判斷是否存在對(duì)待給付之間的不平衡，顯然違背市場(chǎng)規(guī)律。[7](P182)我國(guó)學(xué)者在論述乘人之危托財(cái)鵲那鶚?，覡N邢嗤慕饈汀?scriptWriteZhu(39。即使是在以“公平價(jià)格理論”作為其初始立法基石的法國(guó)，維護(hù)主觀解釋理論的現(xiàn)代學(xué)者也主張改造原有理論，采納德國(guó)法系的先進(jìn)制度，這種動(dòng)向在法國(guó)民法典修改委員會(huì)的意見(jiàn)中得到反映。在這種情況下，如果乘人之危構(gòu)成詐欺或脅迫，法律行為即可被撤銷(xiāo)。然而，這里所謂的“暴利”雖然本身違反善良風(fēng)俗，但它只不過(guò)是第138條第2款規(guī)定的法律行為無(wú)效的一個(gè)純粹物質(zhì)條件。”見(jiàn)C243。公正性不存在于對(duì)當(dāng)事人的狀況或合同客體的“本體性”價(jià)值的考慮之中，而是包含在各方的同意當(dāng)中，包含在他們的意志決定當(dāng)中。因?yàn)?，一方面，以市?chǎng)通常價(jià)格訂立的合同不一定就是公平的。[5](P382) 二、評(píng)價(jià)及啟示 （一）評(píng)價(jià)。換岫┝⒄庋暮賢?。而覕埻箘牮}?，窚\Ｋ鶚в止鉤殺甑牡蔫Υ?，因为窚\Ｋ鶚е緣賈潞賢南嘍暈扌?，并不是基釉溇壒P氯說(shuō)耐餼哂需Υ玫耐貧?，而是因为这种所槯违反了君fㄋ揭饉急硎疽恢碌摹敖灰墜薄?scriptWriteZhu(39。[3](P299)這里的所謂“特定的人”，是指未成年人（第1305條）。熊彼特：《經(jīng)濟(jì)分析史》（第一卷），朱泱等譯，商務(wù)印書(shū)館1991年版，第131166頁(yè)。在該規(guī)則被優(yōu)士丁尼承襲后，羅馬法和羅馬法學(xué)家的著作中出現(xiàn)了“公平價(jià)格理論”。只要不存在欺詐或脅迫，買(mǎi)賣(mài)合同的價(jià)金條款“公平”與否，不影響合同的效力。）。從歷史和比較法的角度看，我國(guó)關(guān)于乘人之危和顯失公平的立法，應(yīng)該是淵源于德國(guó)民法典、前蘇聯(lián)民法中的暴利行為和臺(tái)灣“民法”中的顯失公平制度，而所謂的暴利(wucher)（注：據(jù)《新德漢詞典》（上海譯文出版社1999年版），wucher一詞可譯為“重利、暴利、高利貸”，這是該詞在我國(guó)法學(xué)界有“過(guò)分利得”、“暴利”、“高利貸”三種譯法的原因。編號(hào)：時(shí)間：2021年x月x日書(shū)山有路勤為徑，學(xué)海無(wú)涯苦作舟頁(yè)碼：第9頁(yè) 共9頁(yè)非常損失規(guī)則的比較研究兼評(píng)中國(guó)民事法律行為制度中的乘人之危和顯失公平徐滌宇 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 教授上傳時(shí)間:2002715[內(nèi)容提要]以公平價(jià)格理論為切入點(diǎn)，從歷史考察和比較法的角度分析了非常損失規(guī)則發(fā)展到暴利行為、顯失公平制度的歷史背景和思想基礎(chǔ)。對(duì)于這兩種類(lèi)型的法律行為，民法學(xué)界曾以極高的熱情進(jìn)行百家爭(zhēng)鳴式的討論，但其結(jié)果仍然是仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智，難以形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。n一樣，它們都直接來(lái)源于拉丁文laesio。[1](P694) 早期羅馬法對(duì)買(mǎi)賣(mài)合同中的價(jià)金問(wèn)題持自由
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