【正文】 的回報(bào)卻是每立方米4 元錢；東陽市除獲得2億元水權(quán)費(fèi)外，還獲得每年500萬元的水綜合管理費(fèi)（）。由上游山西省長治市通過境內(nèi)5座水庫聯(lián)合向河北、河南沿河村莊和灌區(qū)有償供水2000余萬立方米，河南安陽市、河北邯鄲市一次性從山西境內(nèi)購得2000萬立方米水。鑒于目前我國法律尚無水權(quán)轉(zhuǎn)讓的專門規(guī)定，筆者認(rèn)為可以參考我國法律有關(guān)土地權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。第二，所謂水權(quán)轉(zhuǎn)讓中的轉(zhuǎn)讓，廣義的是指國有水資源使用權(quán)的流動(dòng)，主要包括出讓和轉(zhuǎn)讓兩個(gè)方面；狹義的僅指國有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。但是，從長遠(yuǎn)看，從建立健全我國水權(quán)市場的科學(xué)體系、完整體系出發(fā)，上述關(guān)于水權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍可以擴(kuò)大，筆者的意見如下：第一，水資源的所有權(quán)可以有多種形式，如水資源國家所有權(quán)和水資源集體所有權(quán)。例如，某河岸村莊已經(jīng)形成從河中直接取水從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的傳統(tǒng)和習(xí)慣，不論這種取水權(quán)是否得到有關(guān)行政部門的批準(zhǔn)或同意；如果該村莊轉(zhuǎn)為從事商業(yè)服務(wù)活動(dòng)，則應(yīng)該允許該村莊將原有的取水權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他組織或個(gè)人。與此相適應(yīng)，財(cái)產(chǎn)或資源的私有制也有兩種：一種是少數(shù)人的私有制，即只有小數(shù)人擁有大量財(cái)產(chǎn)或資源，而大多數(shù)人沒有或只有少量財(cái)產(chǎn)或資源；二是“人人皆有的私有制”，即每個(gè)人都擁有適量的財(cái)產(chǎn)或資源，又稱“個(gè)人所有制”。在我國，水資源的國家所有權(quán)在法律上已經(jīng)相當(dāng)肯定，而國有水資源使用權(quán)卻非常模糊。只有實(shí)行水資源所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則，把所有者與使用者既區(qū)別開來又從經(jīng)濟(jì)上聯(lián)系起來，才能使水資源公有制與水資源使用權(quán)商品化并行不悖，從而有效地實(shí)行水資源有償使用、水權(quán)轉(zhuǎn)讓和開放搞活水資源市場。只有用水資源有償使用和水價(jià)這類經(jīng)濟(jì)手段、價(jià)格杠桿抑制水資源的浪費(fèi)、水的濫用、地下水的超采，才能促進(jìn)水資源的優(yōu)化配置，可持續(xù)開發(fā)、利用和有效保護(hù)。水資源無償使用，意味著作為水資源所有權(quán)人的國家的一部分財(cái)產(chǎn)權(quán)在法律意義上的喪失，即水資源所有權(quán)在法律上未能得到真正實(shí)現(xiàn)。在水資源所有權(quán)與使用權(quán)分離的情況下，使用別人所有或合法占有的水資源，大都實(shí)行水資源有限期使用的原則。在水權(quán)轉(zhuǎn)讓和水資源市場中，國有水資源使用權(quán)或水資源是一種商品或者說是一種特殊的商品。對不同質(zhì)的國有水資源（如江河湖水體、地下水、主水、客水等）、不同的用水（如生活用水、農(nóng)業(yè)用水、工業(yè)用水、生態(tài)用水）、不同成本和效益的水利工程設(shè)施，應(yīng)該確定相應(yīng)的出讓金。提高水資源利用效率，這是水權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)必須關(guān)注的重要問題。為了解決市場經(jīng)濟(jì)體制下這種“市場失靈”和“外部性問題”，市場經(jīng)濟(jì)體制發(fā)達(dá)的國家，一般都實(shí)行政府行政調(diào)控與市場調(diào)控相結(jié)合的原則，將“看得見的政府之手”與“看不見的市場之手”有機(jī)結(jié)合起來，實(shí)現(xiàn)對市場的有效調(diào)控。只有將政府與企業(yè)脫鉤，政府才能搞好對水資源和水市場的宏觀調(diào)控。這種供水機(jī)制產(chǎn)生了如下一系列問題：第一，由于供水不計(jì)成本或低成本，使政府因供水產(chǎn)生的財(cái)政負(fù)擔(dān)過重，用于供水設(shè)施的財(cái)政預(yù)算壓力過大。為了克服單純依賴行政建設(shè)水利設(shè)施、行政管水、行政供水等水資源行政機(jī)制的弊病，2000年制定的新《水法》（Water Act 2000）在保留州政府（通過自然資源部）負(fù)責(zé)州水利規(guī)劃和水分配事務(wù)等政府職能的前提下，設(shè)計(jì)了一個(gè)把水資源行政管理機(jī)制改革（水分配和資產(chǎn)維護(hù)等問題）、水公司機(jī)構(gòu)改革（建立“Sun Wat。根據(jù)這種認(rèn)識建立的取水許可證制度和相應(yīng)的登記制度的主要特點(diǎn)是相當(dāng)純粹的行政性管理。之所以要將水資源所有權(quán)、水資源使用權(quán)與水資源行政管理權(quán)相分離，其目的也是為了使政府與企業(yè)的職責(zé)分開。貫徹該原則的途徑和措施主要有：建立健全用水評估方法、標(biāo)準(zhǔn)、機(jī)構(gòu)和隊(duì)伍，按重要性對各種用水進(jìn)行科學(xué)分類和排隊(duì)；制定并實(shí)施有關(guān)法律、政策、規(guī)劃，特別是制定和實(shí)施專門的用水政策、法律和規(guī)劃，制定用水名錄，規(guī)定交易規(guī)則和獎(jiǎng)懲措施；采用經(jīng)濟(jì)手段和市場機(jī)制，通過用水收費(fèi)、收稅、定價(jià)等措施，引導(dǎo)和刺激用水優(yōu)化；把水價(jià)作為水資源優(yōu)化配置的一種手段，通過水產(chǎn)品價(jià)格和水資源定價(jià)，靈活運(yùn)用水價(jià)的漲落、調(diào)整，促進(jìn)水資源優(yōu)化配置；加強(qiáng)對用水的監(jiān)督管理，包括對用水的監(jiān)測、監(jiān)視、現(xiàn)場檢查和公眾參與，及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，確保用水優(yōu)化；建立健全水資源市場管理機(jī)構(gòu)和交易機(jī)構(gòu)。水權(quán)轉(zhuǎn)讓中的效率原則是指以最少的投資或花費(fèi)，以最低的交易成本，獲得水權(quán)轉(zhuǎn)讓的最好效果或最大收益。第二，確定國有水資源使用權(quán)出讓金公平。因此，水資源有限期使用原則，對于實(shí)行水資源有償使用、水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓以及開放、搞活、管好水資源市場具有特別重要的意義。但是，對于水權(quán)轉(zhuǎn)讓而言，水資源有償使用則是一項(xiàng)重要的、基本的原則。權(quán)利主體有權(quán)依法自由處理包括放棄自己的民事權(quán)利，即水資源所有權(quán)人、使用權(quán)人可以免費(fèi)將自己所有或占有的水資源提供給別人使用，也可以依法要求別人在使用自己所有或占有的水資源時(shí)交費(fèi)。國有水資源有償使用（或有償水權(quán)）原則是建立水市場的理論基礎(chǔ)。因此，實(shí)行水資源所有權(quán)與使用權(quán)分離，首先是開發(fā)、利用水資源的客觀需要，是開發(fā)、利用、保護(hù)、治理水資源的共同原則。水資源使用權(quán)或用益權(quán)制度，使得非所有權(quán)人在法定或合意的情形下，有機(jī)會(huì)對對國家或他人所有的水資源進(jìn)行占有、使用、收益甚至有限度的處分，既可以滿足自己的需求，又可以促進(jìn)水資源的優(yōu)化配置和充分利用。另外，水權(quán)轉(zhuǎn)讓還強(qiáng)調(diào)或突出某些特定原則。鑒于上述權(quán)利的特殊性，筆者建議通過專門立法，分別解決其權(quán)利流動(dòng)或交易問題。從實(shí)際情況出發(fā)，可以將我國現(xiàn)階段的水權(quán)轉(zhuǎn)移限定在國有水資源取水權(quán)[23]（國有水資源使用權(quán)的一種重要形式）的出讓和轉(zhuǎn)讓的范圍，凡從我國境內(nèi)的江、河、湖泊和陸上地下水體取用國有水資源，除法律規(guī)定不能出讓、轉(zhuǎn)讓的外，均可以出讓、轉(zhuǎn)讓國有水資源使用權(quán)。[22] 因此，嚴(yán)格說來，目前我國的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，僅僅指享有“出讓國有土地使用權(quán)”的人移轉(zhuǎn)其“出讓國有土地使用權(quán)”的行為，以及通過這種方式獲得土地使用權(quán)的人再次轉(zhuǎn)移其國有土地使用權(quán)的行為。通過這種方式不但使長治市的供水單位增加水費(fèi)收入70余萬元，也解決了下游河南安陽市、河北邯鄲市兩省幾十萬人的用水困難和30余萬畝耕地的灌溉用水，使他們增收3000余萬元。經(jīng)過12年的協(xié)調(diào)工作，到2001年仍然水事糾紛不斷，目前兩岸的引水能力達(dá)100個(gè)流量，而河道只有3～5個(gè)流量，對于兩省幾十萬畝耕地來說，無異于杯水車薪，單純依靠行政機(jī)制解決跨行政區(qū)水資源配置糾紛的難度越來越大。不僅開創(chuàng)了我國首例水權(quán)交易的先河，也走出了采用市場機(jī)制解決跨行政區(qū)水環(huán)境資源糾紛的路子。多年來兩岸爭水、爭灘地糾紛不斷，為解決漳河水事糾紛，中央領(lǐng)導(dǎo)同志先后做過多次批示，要求兩省政府采取有效措施妥善解決糾紛。而與義烏市相隔不遠(yuǎn)的東陽市[18]水資源相對比較豐富，該市位于義烏市上游，人均水資源擁有量比義烏市多一倍，僅其境內(nèi)的橫錦水庫[19]的總庫容就相當(dāng)于義烏市全市大小水庫的近2倍，而且水質(zhì)優(yōu)良，常年保持1類水質(zhì)。接著全國水利學(xué)會(huì)、環(huán)境資源法學(xué)會(huì)等環(huán)境、資源、法學(xué)界進(jìn)行了有關(guān)水權(quán)與水市場的學(xué)術(shù)討論。永康曾計(jì)劃從仙居引水。從理論上看，通過流域統(tǒng)一管理配置水資源（主要指通過流域立法、建立強(qiáng)有力的流域統(tǒng)一管理機(jī)構(gòu)、制定流域統(tǒng)一的水資源開發(fā)利用保護(hù)計(jì)劃），其全流域水資源配置效益和效率應(yīng)該最優(yōu)。為了緩解黃河水資源的供需矛盾，國家從宏觀行政調(diào)控和微觀水價(jià)兩個(gè)方面進(jìn)行了改革。自十一屆三中全會(huì)以后，面對水資源日益稀缺和改革開放的新形勢，我國開始對水資源管理實(shí)行改革。水權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格完全由市場決定，政府不進(jìn)行干涉；轉(zhuǎn)讓人可以采取拍賣、招標(biāo)或其他其認(rèn)為合適的方式進(jìn)行。在西澳大利亞，在《水權(quán)與灌溉法》（1914年）實(shí)施之前，實(shí)行的是以普通法財(cái)產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的水資源管理制度；在該法實(shí)施之后，該州實(shí)行的是水資源公有制，行政機(jī)關(guān)對水資源擁有調(diào)控權(quán)。新加坡從馬來西亞買來原水再制成水產(chǎn)品，再賣回到馬來西亞。美國內(nèi)務(wù)部部長布魯斯？巴比特在一份給西部水利官員的報(bào)告中呼吁實(shí)行水市場，認(rèn)為美國西部用水問題的主要出路在于“培育自主意識，培育買方和買方市場”。（一）國外水資源的發(fā)展概況國外水市場包括水資源市場和水產(chǎn)品市場、正規(guī)水市場（主要在北美和南美）與非正規(guī)水市場（主要在南亞，通過用水戶協(xié)會(huì)分配水權(quán)）、現(xiàn)貨水交易市場（sport market，在巴基斯坦人21%的打井戶出售地下水）、應(yīng)急市場（contingent market）和永久性水權(quán)轉(zhuǎn)讓市場、水權(quán)租賃市場、地面水市場和地下水市場等不同的類型。要想通過市場優(yōu)化配置水資源，必須將水資源產(chǎn)權(quán)管理規(guī)則與水資源產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則分開，合理安排政府對水資源產(chǎn)權(quán)的管理的限度與范圍。、包含一切關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)能在內(nèi)的范疇。注意，羅馬法特意將所有權(quán)定義為對自己財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)。水產(chǎn)品與水資源的最大區(qū)別是：水資源所有權(quán)或水資源使用權(quán)是對水的來源（水體）的占有、利用、收益或處分，獲得了水資源所有權(quán)或使用權(quán)就獲得了源源不斷地供應(yīng)水的能力；水產(chǎn)品所有權(quán)是對一定質(zhì)和量的水的占有、利用、收益或處分，獲得水產(chǎn)品所有權(quán)只是獲得一定質(zhì)和量的水。旅游觀光權(quán)是利用水體或水域進(jìn)行旅游觀光的權(quán)利。傳統(tǒng)民商法、經(jīng)濟(jì)法上的利用著重于獲得經(jīng)濟(jì)效益，而沒有將環(huán)境利用和社會(huì)利用包括在內(nèi)。從大陸法系的物權(quán)觀看，水資源使用權(quán)是一種用益物權(quán)。所謂水資源用益物權(quán)是指對他人所有的水資源享有的占有、使用、收益并有限處分的物權(quán)；在我國，可以將國有水資源用益物權(quán)定義為：非國有水資源所有權(quán)人對國有水資源依法、依合同享有的占有、使用、收益和有限處分的權(quán)利。用益權(quán)是指在不毀壞物的實(shí)體的情況下使用他人物品并收獲其孳息的權(quán)利，即用益權(quán)就是用益物權(quán)。但是，傳統(tǒng)民商法、經(jīng)濟(jì)法上的所有權(quán)重在占有、利用、收益和處分水資源的經(jīng)濟(jì)功能，即對水資源的經(jīng)濟(jì)占有、利用、收益和處分，而沒有將環(huán)境功能和社會(huì)功能包括在內(nèi)?！抖砹_斯聯(lián)邦水法》（1995年）第33條規(guī)定：“水體可以屬俄羅斯聯(lián)邦所有，也可以屬俄羅斯聯(lián)邦各州、區(qū)所有。這就是后來廣為人知的優(yōu)先占用原則，該原則意味著擁有最早的優(yōu)先權(quán)注冊日期、并從那時(shí)起一直使用水資源的人，擁有先于其他后來者從該水流引水灌溉的權(quán)利。19世紀(jì)初，英格蘭法庭將河岸權(quán)納入其普通法。由于該州早在1850年代就已實(shí)行水占有權(quán)制度，該州大多數(shù)河流的水權(quán)自1890年以來已經(jīng)被超額占有（超額占有指在一年中的某些時(shí)段，較年長水權(quán)占有者的權(quán)利不能得到滿足）。如《上海市環(huán)境保護(hù)條例》（1994年）的第6條明確規(guī)定：“公民有享受良好環(huán)境的權(quán)利，有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)?！?980年第8次修改的韓國《憲法》第35條（環(huán)境權(quán)）規(guī)定：“所有公民都有在健康而舒適的環(huán)境中生活的權(quán)利，國家和國民應(yīng)為了環(huán)境保全而做努力。隨著水體污染和破壞的加劇，侵犯水環(huán)境權(quán)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，各國對水環(huán)境權(quán)越來越重視，有越來越多的法律已經(jīng)規(guī)定公民的清潔水權(quán)、親水權(quán)、凈水享受權(quán)或公民水環(huán)境權(quán)，甚至將保障公民的水環(huán)境權(quán)作為限制濫用水資源所有權(quán)、水資源使用權(quán)和水資源產(chǎn)權(quán)的重要條件。” 美國許多州的法律都規(guī)定了“水的豁免使用權(quán)”。一、水權(quán)體系要想從全局和總體上制定水權(quán)轉(zhuǎn)讓和建立水市場的政策，必須用系統(tǒng)論和一體化的思想綜合研究水權(quán)問題，防止在水權(quán)問題上的片面性和行業(yè)化傾向，從立法上建立科學(xué)、合理的水權(quán)體系。論水權(quán)體系和水市場 水是生態(tài)環(huán)境的重要組成部分，是人類生活和生產(chǎn)的重要物質(zhì)源泉，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要物質(zhì)基礎(chǔ)。鑒于目前我國建立水權(quán)法律制度和水資源市場尚處于開始階段，加之水權(quán)和水市場涉及水資源產(chǎn)權(quán)、物權(quán)、土地權(quán)、環(huán)境權(quán)和水資源管理體制等許多重大的、基本的法律問題，有關(guān)水權(quán)和水市場法律問題的研究還剛剛開始，因而本文只是對水權(quán)問題的一個(gè)初步探討?！段靼嘌浪ā罚?985年）第48條規(guī)定：“任何人都可以在不經(jīng)任何批準(zhǔn)授權(quán)的情況下，依照現(xiàn)行法律和法規(guī)取用沿自然河道流動(dòng)的地表水，以滿足飲用、浴用、家庭使用和牲畜飲用的需要。過去我國法學(xué)界討論水權(quán)問題時(shí)，一般不涉及或不研究水環(huán)境權(quán)的問題。國家和全國人民有保護(hù)、保衛(wèi)環(huán)境及提高生活質(zhì)量的義務(wù)。在中國，《寧夏回族自治區(qū)環(huán)境保護(hù)條例》（1990年）、《福建省環(huán)境保護(hù)條例》（1995年）等地方環(huán)境法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定公民的環(huán)境權(quán)。在美國科羅拉多州，為了在開發(fā)水資源和合理地保護(hù)水環(huán)境之間達(dá)成平衡，參議院于1973年通過的第97號法律，授予科羅拉多州水利委員會(huì)代表該州公民擁有確保河流流量和湖泊正常水位的獨(dú)一無二的權(quán)利，又稱“河流流量權(quán)和湖泊正常水位權(quán)”，簡稱“河流流量和湖泊正常水位權(quán)”。河岸權(quán)來自法國的民法。早在19世紀(jì)40年代在美國猶他州進(jìn)行大面積灌溉的昂格魯—薩遜人訂立了一個(gè)原則：最先有效利用水資源的人，有資格繼續(xù)享有優(yōu)先于后來者的使用權(quán)。根據(jù)俄羅斯民法，個(gè)別零散水體可以屬于市鎮(zhèn)機(jī)構(gòu)或一些公民和法人所有。從理論上看，水資源所有權(quán)應(yīng)該適用于水資源的全部功能。這種權(quán)利，在大陸法系國家稱為用益物權(quán)，在我國多稱為水資源使用權(quán)。由于用益物權(quán)的上述特點(diǎn)，它具有適用于水資源利用、收益和處分（即水權(quán)轉(zhuǎn)讓）的極大潛力，我國可以考慮建立水資源用益物權(quán)的概念。水資源所有權(quán)與水資源使用權(quán)的區(qū)別僅在于：水資源使用權(quán)的行使除依法外，還要依水資源所有權(quán)人與水資源使用權(quán)人依法簽訂的合同。第四，水資源使用權(quán)使用的主要是水資源的經(jīng)濟(jì)功能（主要發(fā)電、航運(yùn)、漁業(yè)養(yǎng)殖、商業(yè)旅游、商業(yè)供水等），而不是水資源的環(huán)境功能和社會(huì)功能。養(yǎng)殖權(quán)是利用水域養(yǎng)殖、種植水生物（主要是魚類、貝類、藻類）的權(quán)利。由于水產(chǎn)品是一種商品，因此對水產(chǎn)品而言具有實(shí)際意義的是水產(chǎn)品的所有權(quán)而不是水產(chǎn)品的使用權(quán)。在羅馬法中，產(chǎn)權(quán)被解釋為幾種權(quán)利的集合，即所有權(quán)（在法律限定下對某種財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)）、侵犯權(quán)（穿過他人土地權(quán)）、收益權(quán)、使用他人資產(chǎn)權(quán)、典當(dāng)權(quán)?！迸褰芡R（）認(rèn)為產(chǎn)權(quán)就是所有權(quán)，并把所有權(quán)解釋為包括廣泛的因財(cái)產(chǎn)而發(fā)生的人們之間社會(huì)關(guān)系的權(quán)利束。1998年全國人大環(huán)資委與亞洲開發(fā)銀行主持完成的環(huán)境與資源保護(hù)立法研究報(bào)告提出，我國自然資源產(chǎn)權(quán)制度存在著突出問題，在立法時(shí)應(yīng)依法建立多樣化、多層次的自然資源產(chǎn)權(quán)體系，以減輕或消除自然資源產(chǎn)權(quán)主體混亂的狀況；我國自然資源流轉(zhuǎn)制度的空白和缺陷是我國自然資源配置效益低下的關(guān)鍵原因，應(yīng)確立自然資源的基本交易形式。所謂水資源[13]市場，如江河湖水體、地下水體以及人工水庫、水渠的交易市場，這種水市場交易的是一定量的、不斷供應(yīng)的水資源的使用權(quán)，主要是一種水源即水體的使用權(quán)交易。1988年美國聯(lián)邦墾務(wù)局宣布將自己定位為“水市場的服務(wù)商”，并制定了買賣聯(lián)邦供應(yīng)用水的規(guī)章。在智利的缺水地區(qū)，水市場已經(jīng)取得較大效益；該國的利瑪理地區(qū)，$，$.新加坡85%的水