【正文】 言 外 ,共分章進行闡述、論證。在分析比較不同國家 中南大學(xué)博士學(xué)位論文 實施串通招投標制度的經(jīng)驗和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上 ,提出我國規(guī)制串通招投標制度的 法律構(gòu)建。然而 ,一些投標人為了迅速獲取利益 ,在 招投標過程中往往實施一些不正當?shù)母偁幮袨?,其負面效應(yīng) ,就是在市場經(jīng)濟條 件下 ,一定程度上抑制了招投標這種競爭機制的形成與作用的發(fā)揮 ,破壞了市場 經(jīng)濟的統(tǒng)一性和運行規(guī)則 ,阻礙了市場經(jīng)濟體制的形成進程。日本很早就開始以建筑行業(yè)為中心經(jīng)常性的實施 串通招投標行為 .丈野泰瓷 .公共工事打’入札契約方式。 該行為由日本《獨占禁止法》世凡毒丸王弓第條所禁止。首 先 ,無論是投標人間的串通還是招標人與投標人間的串通 ,這些串通行為都是一 種典型的對競爭進行限制的行為 ,根據(jù)其表現(xiàn)形式及其實施過程中可以看出 ,是 經(jīng)營者閫實施的相互拘束協(xié)議或相互協(xié)調(diào)的共同行為 。 因此 ,通過以上分析可以認為 ,串通招投標在性質(zhì)上屬于反壟斷法上的限制 競爭性行為。串通招投標行為是復(fù)數(shù)的經(jīng)營者間的合意或 協(xié)調(diào)性的共同行為 ,限制競爭性行為中的協(xié)議或協(xié)調(diào)即為串通 招投標中的串通行 為。 ’美國‘謝爾曼法第條規(guī)定 ,。這也就意味著作為招投標活動中的不法行為之 ~的串通招投標 行為同時也違反了誠實信用的原則。即實施串通招投標的行為人明 知自己的串通行為會損害招標人、其他投標人的利益 ,或者國家、集體、公民的 合法利益 ,破壞市場競爭秩序 ,在深知其不法性的基礎(chǔ)上但仍任意為之 ,并希望 或放任這種危害后果的發(fā)生。 這種在不同的過程中所形成的不同的主觀故意性也是和其它行為相比最為 特殊的地方之一。經(jīng)營者很可能通過行業(yè)協(xié)會或工會進行通謀以固定價 格、限制產(chǎn)量、瓜分市場等 ,所以在許多國家 ,行業(yè)協(xié)會和股東會的決定視為經(jīng) 營者問的協(xié)議。 值得注意的是 ,在實際操作中 ,還會出現(xiàn)招標人選擇的招標代理機構(gòu)在代理 招標人辦理招標事宜中 ,故意與投標人間相互串通侵犯他人合 法權(quán)益及其假冒有 資質(zhì)的企業(yè)名義參加投標的情況 .這時 ,根據(jù)以上分析 ,他們也將被認定為串通 招投標的實施行為主體。實際串 通事件中有不少的案件就是因為證據(jù)不足而被駁回 ,在我國年均查處逾件行 業(yè)限制競爭案。這種形式由于在招投標領(lǐng)域 中當事人招標人 ,投標人問的關(guān)系非常緊密 ,之間的串通行為的利害調(diào)整也 變得非常容易 ,因而即使他們之間一般沒有規(guī)定詳細的串通規(guī)則 ,有時甚至 連明確的協(xié)定也不存在的情況下 ,就能達成串通的基本合意 ,也就是說 ,這種意 思的聯(lián)絡(luò)并不一定是明確記載的 ,也可以是默認的或暗中同意的 ,并且這種合意 可以在相互免除滿足對方利益的前提下長期的有效的進行下去。而在現(xiàn) 實生活中 ,限制競爭性行為作為市場經(jīng)濟活動中一種極為普 遍的現(xiàn)象 ,以其特有 的方式從正反兩方面對經(jīng)濟生活產(chǎn)生影響。也就是說 ,“可以客觀的認為 ,串通招投標也具有一定的公共利益 性“ .此外 ,有些學(xué)者還認為 ,“即使串通行為者關(guān)于中標價格達成某種串通協(xié) 議 ,但是如果在其它一些地方非價格部分展開激烈的競爭的話 ,在某些情況 下可能并不會損害消費者的利益 ,反而會促進該行業(yè)的發(fā)展”“ .因此 ,可以認 為 ,串通招投標行為具有一定的正當性。如果此時再 對投標價格等進行限制串通的話 ,那么剩下的就只有限制競爭這一種情況了。 .. 串通招投標的經(jīng)濟學(xué)分析 “無論是政治的立法或市民的立法都只是表明 和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而己” ”。在經(jīng)濟學(xué)中 ,由于串通行為是一種尋求直接非生產(chǎn)性利潤 的活動 ,它可以產(chǎn)生收入或利潤但不直接或間接生產(chǎn)貨物或服務(wù) ,是消耗資源而 沒有任何產(chǎn)出的經(jīng)濟活動 ,因此 ,被認為是一種尋租行為。這說明對于有些經(jīng)濟過程 ,“看不見的手”是不起作用的。 由于這些串通行為將大量人力、物力和財力花費在用于爭取某些不正當利益 上 ,因此 ,從經(jīng)濟觀點看 ,無論這種行為采取的是合法的、還是不合法的方式 , 都是對社會資源的浪費 ,都會帶來降低全社會的經(jīng)濟效益 ,當事者的利益日益受 損 ,經(jīng)濟運行日趨扭曲的惡性后果。如果串通 行為者認為 ,實施串通行為的收益即獲取的利益大于成本即付出的費用 , 有利可 圖 ,則必定會以身試法 ,實施串通招投標行為。例 。反之 ,也會也不可避免地將人們一些潛在的一種投機取 巧的心態(tài)激活。而 對于串通招投標行為 ,投標人不是在提高勞動生產(chǎn)率 ,優(yōu)化管理上下功夫 ,而是 想方設(shè)法通過一些“ 灰色”手段實現(xiàn)中標的目的 ,例如通過賄賂、拉關(guān)系、走后 門等手段 。在該書中 ,亞當 ?斯密認為 :“看不見的手”把尋 求私利的各個人問的競爭將經(jīng)濟引向適宜的方向。價格反過來再決定供給和需求 , 這是經(jīng) 濟學(xué)基本常識 ,也是市場的鐵律和生活常識。 綜上分析 ,可以認為從法律的角度上看 ,串通招投標是一種具有一定正當性 , 但是違法性行為。但是 ,在 招投標領(lǐng)域中的這種非完全性競爭其實就是一種。因為通過串通 ,可以有 效的防止因投標人間過度的競爭而帶來中標價格的低下 ,而中標價格過低的直接 后果就是會造成投標人企業(yè)的預(yù)算惡化 ,有可能會帶來粗制濫造的施工或“豆 腐渣”工程的產(chǎn)生 ,從而會違反社會公共利益。這也證明了串通招投標行為本身非常脆弱 ,很容易解體 ,是 ~種約束性較差的違法性共同行為。上述中提到 ,一 般來說 ,串通招投標分為事前達成基本合意 ,事后進行個別投標調(diào)整二個階段。而招標人與投標人間的串通行為則通過招標人的“合法權(quán)限”暗中的 進行操作 ,使之從招標程序上看 ,看不出任何破綻 ,但是其中卻隱藏著“明招暗 定”的現(xiàn)象。因此 ,除招標人或投標人以外的相關(guān)人員間即使有串通行為也不構(gòu)成串 通招投標行為。串通招投標行為是在投標過程中發(fā)生的一種行為 .無論是招標還是投標 ,都 是一種經(jīng)濟活動 ,也就意味著無論是招標人還是投標人都必須具有一定的經(jīng)營活 動的資格 ,在符合條件后如投標人必須持有營業(yè)執(zhí)照及其相應(yīng)資質(zhì)證書才能 參加這種經(jīng)濟活動 ,即才有資格進 行招標或投標 ,這也就意味著 ,在招投標過程 中所發(fā)生的串通行為的實施主體就一定是經(jīng)營者 ,而不可能是自然人或其他人。而投標人間的串通行為 ,則當欲中標 人為達到中標的目的而聯(lián)絡(luò)其他投標人一起投標時 ,投標人間的串通故意在投標 之前形成 。但是 ,從各國對串通招投標的規(guī)制上看 ,其限制競爭性所給社會帶來 的損害 ,要比不正當競爭性所給社會帶來的損失要大之許多 ,因此 ,可以認為 , 串通招投標雖然具有兩種反競爭性 ,但是 ,這兩種競爭性是具有以 限制競爭性為 主 ,不正當競爭為次的特性。 中南大學(xué)博士學(xué)位論文 第一章串通招投標行為分析 而在實際對其規(guī)制過程中 ,各國也均將其作為限制競爭性行為的一種 ,納入反壟 斷法的規(guī)制范疇中進行。如 ,競爭者間的協(xié)調(diào)行為就是其典型的行為表現(xiàn)方式之一。 而在我國年月的中華人民共和國反壟斷法》草擬稿第二章中 ,以 “禁止壟斷協(xié)議”為標題對其進行了專章規(guī)定 ,將限制競爭性行為定義為 :“經(jīng) 營者之間達成旨在排除、限制競爭或者實際上具有排除、限制競爭效果的協(xié)議、 決定或者其它協(xié)同一致的行為”。所以 ,一般情況下 ,串通人間會事前就該領(lǐng)域或該年度的全 部招標項目的合理分 配規(guī)則基本串通規(guī)則達成基本合意 ,然后再在個別投標 項目中 ,根據(jù)基本串通規(guī)則項目分配規(guī)則進行個別投標調(diào)整的合意 ,選出中 標預(yù)定人 ,各投標人再根據(jù)個別投標調(diào)整的合意進行投標 ,從而保障中標預(yù)定人 中標。這也說明我國與國 外在串通招投標的認識理念上有著本質(zhì)的不同。此 外 ,我國‘關(guān)于禁止串通招投標行為的暫行規(guī)定》第條第款也對串通招投標 行為進行了定義。在我國 ,一些學(xué)者從反不正 在日本。作為 一種通過競爭促進經(jīng)濟發(fā)展的手段 ,越來越普遍地被運用到各項經(jīng)濟領(lǐng)域中 ,它 是社會競爭機制與協(xié)作機制的綜合功能在經(jīng)濟領(lǐng)域里的一種具體體現(xiàn) ,發(fā)揮著越 來越重要的作用。 .. 研究方法 本論文主要通過對各國的法律進行對比等方法進行研究。 在此基礎(chǔ)上 ,提出自己的見解。進入年代后 ,尤其是年我國頒布《反 不正當競爭法》和年我國制定并頒布《招投標法》對串通招投標行為進行 法律規(guī)制后 ,我國學(xué)者開始從法學(xué)的角度對串通招投標行為展開了研究 ,但我國 學(xué)者多從《反不正當競爭法》的角度對串通招投標行為予以研究 ,認為串通招投 標屬于不正當競爭行為。 同時由于各國實際情況的不同 ,這些國家在串通招投標的研究方向和法律規(guī) 制上并不一致 ,偏重點有所不同。配套制度的協(xié)調(diào)支撐上都進行 了系統(tǒng)深入的研究 ,從而為各國法律規(guī)制體系奠定了強有力的理論基礎(chǔ)。 、引發(fā)根源及建立預(yù)防措施 ,填補我國串通招投標理論研究的空白 ,有效 規(guī)制違法行為 ,完善我國對 串通招投標進行規(guī)制的相關(guān)法律 ,為我國招投標法律 制度的建立健全提供正確的理論依據(jù)。然而 ,現(xiàn)實的國情、以及尚待完善的法律體系和市場環(huán)境下 ,作為社會全體 的犯罪形態(tài)之一 ,危害社會全體的發(fā)展和競爭社會的推進 ,損害其他經(jīng)營者利益 的串通招投標行為還是頻頻發(fā)生。