【正文】 所得在法院處理時可行，在仲裁時不處理，在理論上是講不通的，在實(shí)踐中也是行不通的。 這個問題與法院和仲裁在處理優(yōu)先受償權(quán)時碰到的問題有些相似。當(dāng)然，這并不是說合同簽訂后就不能變更了，按《合同法》的規(guī)定，合同簽訂后當(dāng)然可以變更，只是補(bǔ)充協(xié)議對實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更后也需要再次備案，只有進(jìn)行了重新備案后才能作為依據(jù)。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那么7天期限就不應(yīng)限制當(dāng)事人，即便過了7天期限，仍可繼續(xù)提出變更價款請求，其適用的是時效依據(jù)，即不超過二年。如果發(fā)包人有正當(dāng)?shù)睦碛蓻]有同意承包人的結(jié)算，則不能當(dāng)然視為“不予答復(fù)”。因此關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)的高低應(yīng)從合同的具體情況出發(fā)由當(dāng)事人自己約定，就標(biāo)準(zhǔn)而言不應(yīng)該有限制，只要當(dāng)事人自己有約定即可?！端痉ń忉尅返?8條規(guī)定了三種具體處理的利息起算標(biāo)準(zhǔn)，分別是：建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日； 建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日； 建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。如果工程質(zhì)量問題是因材料或者因工期延誤（實(shí)踐中有這樣的情況）導(dǎo)致出現(xiàn)缺陷的，也即材料、工期與質(zhì)量問題有因果關(guān)系，而材料和工期是由實(shí)際施工人負(fù)責(zé)的，則也可追究實(shí)際施工人的追償責(zé)任；如果兩者之間沒有因果關(guān)系，則不屬于《司法解釋》第25條規(guī)定的情況，應(yīng)另當(dāng)別論。這個問題不能反推結(jié)論。通常情況是經(jīng)中標(biāo)確認(rèn)的計(jì)價方式即固定價才能獲得備案。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。其次，施工許可證在認(rèn)定工程開工時，也有作為界限的法律意義，如辦理了施工許可證，那么在當(dāng)事人對開工日期發(fā)生爭議時，可以施工許可證發(fā)放時間作為依據(jù)。有否后履行抗辯權(quán)及如何行使應(yīng)該看合同約定，示范文本對這個問題有明確的規(guī)定。至于示范文本通用條款中的約定為什么可以成為《司法解釋》的制定依據(jù)，我在這里集中談一下我的觀點(diǎn)。我國《合同法》第62條規(guī)定：“質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。因此，萬一打官司就只能到上海打，這叫專屬管轄。因此，《司法解釋》第24條已經(jīng)明確給了當(dāng)事人的起訴地的選擇權(quán)，當(dāng)施工行為地和工程所在地不一致時，當(dāng)事人可以施工行為地的人民法院行使訴權(quán)。貿(mào)仲（指中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會）曾處理過這樣的案件，當(dāng)事人的最終結(jié)算后的索賠，最終是部分得到支持的。至于訴訟主體如何確定，這指的應(yīng)該是不同的實(shí)際施工人的起訴主體，我認(rèn)為，如果是法人的，可直接以法人名義起訴；如果是民工隊(duì)，則以其它經(jīng)濟(jì)組織形態(tài)，由包工頭作為負(fù)責(zé)人起訴；而如果是民工個人或群體個人的，以自然人或群體派代表方式起訴。連帶責(zé)任的內(nèi)容應(yīng)包含權(quán)利和義務(wù)兩方面，完成分包工程并確保分包工程質(zhì)量是總分包雙方的共同義務(wù)，而收取建設(shè)單位的工程款是共同的權(quán)利，因此，如總分包雙方已約定待收到建設(shè)單位工程款再支付分包方工程款，體現(xiàn)的是對連帶的權(quán)利即收取工程款作了特別約定，此約定符合《建筑法》的相關(guān)規(guī)定。”這一條款針對承發(fā)包合同因甲方原因延遲開工，其違約責(zé)任除賠償損失，還應(yīng)承擔(dān)工期的順延責(zé)任，即因此造成的工期損失也由甲方承擔(dān)。在執(zhí)行過程中承包人提出的價款追加，監(jiān)理和發(fā)包人均不予簽收。盡管實(shí)際操作中涉及問題中的違法行為不少，但司法實(shí)踐中中標(biāo)無效的案件卻不多。目前沒有看到法律有這方面的規(guī)定，因此，根據(jù)合同相對性原理，我認(rèn)為《司法解釋》第26條的規(guī)定不能類推出發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對實(shí)際施工人采購材料的款項(xiàng)承擔(dān)支付責(zé)任的結(jié)論。發(fā)包人是否拖欠，有待法院審理結(jié)果。《司法解釋》第20條的立法用意是預(yù)防發(fā)包人遲遲拖延結(jié)算，為此提示雙方去約定結(jié)算期限，并同時約定超過期限視為認(rèn)可承包人提交的結(jié)算。因?yàn)檫@一協(xié)議明顯違反了《建筑法》第29條的強(qiáng)制性規(guī)定。問題二十四：甲乙雙方是兩個獨(dú)立的施工法人公司，因乙方無進(jìn)京（指北京）投標(biāo)資質(zhì)，在進(jìn)行一個工程投標(biāo)前，雙方達(dá)成合作協(xié)議，協(xié)議約定，乙方協(xié)助甲方投標(biāo)，一旦中標(biāo)，甲方需將一定比例的工程交由乙方施工（按區(qū)域劃分，含主體結(jié)構(gòu)），但甲方不收任何費(fèi)用。問題二十三：依據(jù)《司法解釋》第20條規(guī)定的內(nèi)容，如果當(dāng)事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定“在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”的如何處理？“不予答復(fù)”又當(dāng)如何理解？答：這個問題在司法實(shí)踐中具有典型意義，現(xiàn)在有的承包人向發(fā)包人提交了結(jié)算書后，過了28天發(fā)包人沒有答復(fù)，便以《司法解釋》第20條的規(guī)定起訴，要求法院按提交的結(jié)算支持自己的訴訟請求。我認(rèn)為，《司法解釋》第26條的規(guī)定很合理，發(fā)包人只在工程價款內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，已劃清了界限。但是實(shí)踐中確實(shí)存在以勞務(wù)分包為名以工程分包為實(shí)，由實(shí)際施工人采購材料的情況。所以，我們要特別注意的是：《司法解釋》第21條只從能否作為結(jié)算依據(jù)上作了規(guī)定，并沒有直接確定黑合同無效。關(guān)于索賠時效有三種情況。其次，《建設(shè)工程施工合同示范文本》，該條款約定：“因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開工日期開工，工程師應(yīng)以書面形式通知承包人，推遲開工日期。提問者稱，總分包合同有“待建設(shè)方支付工程款后，總包方再支付分包方的工程款”的約定，這個約定本身是合法的，總分包雙方理應(yīng)信守這個約定。實(shí)際施工人既然包含著這三種情況，就不屬于一般的勞動爭議；而且，實(shí)際施工人的勞務(wù)報酬是包含在工程價款中的直接費(fèi)中的人工費(fèi)的一部分，要解決這部分特殊的勞務(wù)報酬?duì)幾h，必然需要和解決工程款拖欠同步解決。如這樣，則當(dāng)事人任何一方事后就不能再提出工期違約索賠。我們知道，施工行為是一個過程，包括勘察、設(shè)計(jì)和施工?！钡绻皇煜ぁ睹袷略V訟法》的相關(guān)規(guī)定的話，其理解就比較困難，而準(zhǔn)確理解正好涉及到了問題的要害。示范文本的全稱應(yīng)是“建設(shè)工程施工合同示范文本”，有協(xié)議書，通用條款和專用?？钊糠纸M成，現(xiàn)在業(yè)內(nèi)正在使用的是于1999年12月24日由國家工商局和建設(shè)部共同以1999第313號文件公布施行的。檢驗(yàn)不合格，承包人承擔(dān)發(fā)生的全部費(fèi)用，工期不予順延。至于如果確有證據(jù)證明發(fā)包人在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款。但是在形象進(jìn)度款方面，當(dāng)承包人完成了一個階段形象進(jìn)度，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)形象階段的進(jìn)度款。辦理施工許可證的規(guī)定在建筑法的第8條，此條規(guī)定使用的法律詞語是“應(yīng)當(dāng)”而不是“必須”，并不屬于強(qiáng)制性規(guī)定，因此，沒有施工許可證開工只涉及行政處罰，并不必然導(dǎo)致合同的無效。此外，招標(biāo)完成時如果已確定了固定價，又改變?yōu)榭烧{(diào)價的，這是違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的。我認(rèn)為這個問題既涉及到合同效力，又涉及黑白合同以哪一個計(jì)價方式為準(zhǔn)的界限，這是一個很重要的問題?！边@條規(guī)定所謂的沒有資質(zhì)的當(dāng)事人事實(shí)上是有承包工程的實(shí)際能力的，這叫資質(zhì)處于浮動情況。我認(rèn)為，如果質(zhì)量問題確實(shí)是實(shí)際施工人的原因所致，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任后仍然享有訴權(quán)，這是由連帶責(zé)任的含義所規(guī)定的。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。此外還有個法律問題，當(dāng)事人約定了比較高的違約金后，當(dāng)需要依約定追究責(zé)任時一方當(dāng)事人認(rèn)為約定的標(biāo)準(zhǔn)過高要求降低的，按《合同法》第114條規(guī)定是可以申請人民法院或仲裁庭降低的。這種所謂的一口價是沒有標(biāo)的的，如果在確定“一口價”的時候沒有任何圖紙，那就沒有包干依據(jù)，應(yīng)當(dāng)全部打開，予以鑒定，對實(shí)際發(fā)生的工程量計(jì)價，叫做約而不定，包而不實(shí) ，因?yàn)榘傻臉?biāo)的就是設(shè)計(jì)圖紙。關(guān)于不予答復(fù) 的理解，我認(rèn)為是發(fā)包人對承包人申報的結(jié)算價款的同意與否是否作了答復(fù)。這里要注意的是，有些合同約定要在7天內(nèi)提出變更的價款，但還要看雙方是否對7天期限作了明確約定。 答：這本身就是黑白合同的認(rèn)定問題。為什么不能以“黑合同”作為結(jié)算依據(jù)呢？這是因?yàn)榉?、行政法?guī)規(guī)定中標(biāo)合同的變更必須經(jīng)過法定程序，“黑合同”雖然可能是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力。有的從一審法庭辯論終結(jié)前起算，有的從一審舉證期限屆滿前起算，還有的從終審判決確定工程價款給付之日起算。為了制止這種不法行為，建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價管理辦法》第１６條規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。 問：從法律上講工程價款結(jié)算是當(dāng)事人的行為，結(jié)算報告是承包人單方作出的，未經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可不能作為結(jié)算依據(jù)。但在特殊情況下，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷與發(fā)包人的過錯有關(guān)，如果發(fā)包人不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，都讓承包人承擔(dān)責(zé)任是不公平的。 七、發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任三是根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，必須是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，才能認(rèn)定合同無效?！督忉尅返冢保皸l、第１６條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同履行中承包人交付的工程質(zhì)量不合格或者合同因解除而停止履行時，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收質(zhì)量不合格的，參照《解釋》第３條規(guī)定處理。也就是說，在發(fā)包人有過錯的情況下，發(fā)包人雖然可以不承擔(dān)按照合同約定支付工程價款的給付義務(wù)，但是應(yīng)當(dāng)對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔(dān)賠償責(zé)任?！督忉尅反_立了參照合同約定結(jié)算工程價款的折價補(bǔ)償原則。我相信，它的公布和實(shí)施，對規(guī)范建筑市場行為，促進(jìn)我國建筑行業(yè)的發(fā)展，確保建設(shè)工程質(zhì)量，維護(hù)人民生命財(cái)產(chǎn)的安全，公平保護(hù)建設(shè)工程施工合同各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，都將起到積極作用。因此，為了配合國家專項(xiàng)措施的實(shí)施，統(tǒng)一人民法院執(zhí)法尺度，公平保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)建筑市場的正常秩序，促進(jìn)建筑行業(yè)的健康發(fā)展，最高人民法院決定制定這個司法解釋。 問：請您介紹一下最高人民法院為什么要制定這個司法解釋，這個司法解釋的公布有何重要意義？因此，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，并不會損害發(fā)包人的權(quán)益。因此，如果不允許實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對農(nóng)民工利益的保護(hù)。為了有利地保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益，《解釋》第２６條規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。 十一、加強(qiáng)了對農(nóng)民工合法權(quán)益的保護(hù)而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)或者根本不予答復(fù)，以達(dá)到拖欠或者不支付工程價款的目的。 答：建設(shè)工程的質(zhì)量關(guān)系到公共安全，為了確保建設(shè)工程質(zhì)量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定，如有關(guān)承包人施工資質(zhì)、工程分包、工程驗(yàn)收、工程保修、工程監(jiān)理、建材供應(yīng)等方面的規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質(zhì)量。 《解釋》第８條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權(quán)，該條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。 問：從司法解釋的規(guī)定看，似乎對合同的解除規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，出于什么考慮？從而確立了墊資合同有效的處理原則。 在司法解釋起草過程中，我們考慮到，一是建筑市場墊資比較普遍，發(fā)包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認(rèn)墊資有效，不利于保護(hù)承包人的合法權(quán)益。 三是不能按照合同約定支付工程價款，當(dāng)然會給承包人造成損失，但承包人是建設(shè)工程的建設(shè)者，對工程質(zhì)量不合格應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任，因此，一般說來，造成的損失也應(yīng)當(dāng)由承包人承擔(dān)。這是民事法律調(diào)整加工承攬關(guān)系的原則。 問：如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，不支付工程價款是否公平，承包人因此受到的損失，有過錯的發(fā)包人是否也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任？建設(shè)工程質(zhì)量合格，包括兩方面的意思，一是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，二是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，但是經(jīng)過承包人修復(fù)后，再驗(yàn)收合格。這種折價補(bǔ)償?shù)姆绞讲粌H符合雙方當(dāng)事人在訂立合同時的真實(shí)意思，而且還可以節(jié)省鑒定費(fèi)用，提高訴訟效率。 問：按照《解釋》規(guī)定，合同被確認(rèn)無效，如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價款，這是否違反《民法通則》和《合同法》關(guān)于無效合同的處理原則？《解釋》第１條和第４條將這兩大類分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；二是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；五是承包人違法分包建設(shè)工程的。為了確保司法解釋能夠集中民智，體現(xiàn)民意，更好地維護(hù)公平與正義，依法保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，２００３年１２月１５日將起草的司法解釋在《人民法院報》和人民法院網(wǎng)上公布，公開向社會征詢意見。這既是一個經(jīng)濟(jì)問題，又是一個社會問題，更是一個法律問題，引起了黨中央和國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的高度重視，國家已經(jīng)采取專項(xiàng)措施予以治理，本《解釋》主要是從法律上提供更加明確、有力的保障。值此司法解釋公布之際，最高人民法院副院長黃松有就司法解釋的有關(guān)問題接受了本報記者的采訪。 答：《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。這與《民法通則》、《合同法》第五十八條的規(guī)定并不矛盾，而是在處理無效的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中具體體現(xiàn)了《合同法》規(guī)定的無效處理原則。 答：《解釋》第３條第１款第２項(xiàng)規(guī)定：合同無效，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持?！督忉尅返冢硹l第２款規(guī)定：因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。但是從法律規(guī)定的層次看，《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規(guī)，至多歸為部頒規(guī)章，不能成為人民法院認(rèn)定合同條款無效的法律依據(jù)。 答：根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同解除分為約定解除和法定解除兩種。因此，《解釋》第１２條規(guī)定，發(fā)包人提供的設(shè)計(jì)有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，直接指定分包人分包專業(yè)工程的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。司法解釋規(guī)定按照結(jié)算報告結(jié)算工程價款有何依據(jù)？逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。 九、拖欠工程價款，應(yīng)當(dāng)支付利息為了統(tǒng)一拖欠工程價款的利息計(jì)付時間，維護(hù)合同雙方的合法權(quán)益，《解釋》第１８條規(guī)定，利息從應(yīng)付工程價款之日計(jì)付。 十、“黑白合同”應(yīng)以備案的中標(biāo)合同為準(zhǔn)當(dāng)事人簽訂中