中國現(xiàn)代化進程中的法制問題(存儲版)
【正文】 能力，充分依賴市民社會管理自身的能力。我的一個比較激進的方案是：建立中央法院和地方法院兩套體系來區(qū)分這兩種功能。這就有一個判斷問題。美 國內(nèi)戰(zhàn)、戰(zhàn)后修正案以及２０世紀６０年代的民權(quán)運動在一定意義上就是要消除社會對人的“公民”權(quán)利的限制和剝奪，要建立一個更強大的保證自由、正當(dāng)程序的聯(lián)邦政府，就是要建立一個統(tǒng)一市場和政治框架的國家。應(yīng)當(dāng)看到，規(guī)則統(tǒng)一化是大趨勢，歐盟比較典型，還有北美經(jīng)濟區(qū)。但是從制度來考察，司法獨立實際是在絕對主義國家興起的時候，是 加強中央集權(quán)的重要手段。現(xiàn)在，司法改革不僅應(yīng)當(dāng)以司法公正為目標(biāo)，而且應(yīng)當(dāng)以強化中央的權(quán)威為目標(biāo)。共和傳統(tǒng)的一個重要前提是承認社會由不同階層所構(gòu)成，不同的社會階層不僅代表了不同的生活方式，也代表了不同的品德或德性。而波斯納就說過，不應(yīng)當(dāng)讓最優(yōu)秀的法學(xué)院學(xué)生當(dāng)法官，因為最優(yōu)秀的學(xué)生常常都有些怪癖（比如知識上的怪癖），因此距離普通人的生活遠一些，更可能做出不合情理的判斷。在訴訟中，當(dāng)兩種同樣重要的權(quán)利發(fā)生沖突的時候，就需要均衡、判斷、裁量。美國聯(lián)邦最高法院的大法官無論是否受過法律教育，無論具有什么樣的政治背景，但是要想成為著名的大法官必須要通過司法判決做出法律知識上的貢獻。由此，我們可能觸及到司法理論中的一個核心問題。 強調(diào)前一個方面往往被稱為司法保守主義，強調(diào)后者往往被稱為司法能動主義。 。因此，書本上的法律知識必須要符合社會的要求。 強世功：的確，一個好的司法判決是因為它適應(yīng)了社會或者時代的要求，而不僅僅在法律知識上是正確的。 所以，在政治設(shè)置上，盡管法院也是一種政治，但它是一種不同的政治，它更多依賴知識上的精英化。 強世功：我想其中的關(guān)鍵在于區(qū)分理論理性與實踐理性。比如，陪審團與法官的區(qū)分，就是要讓法官代表專業(yè)化的知識和真理，而讓陪審團代表普通人的健全的常識和理智。因為我們不能想象獨立的法院就一定比獨立的政府更清廉，而且即使清廉公正，這個法院或法官也只是一個“清官”，是政務(wù)官，而不是現(xiàn)代意義上的法官。改革開放以來，實際上是中央“放權(quán)讓利”，在這 個過程中，中央的權(quán)威和能力越來越受到地方的制約，尤其國有企業(yè)面臨困難的時候，中央就出現(xiàn)了財政困難，由此導(dǎo)致司法機關(guān)甚至軍隊為解決“吃飯”問題卷入到經(jīng)濟領(lǐng)域中去，或者更加依賴于地方財政的支持，由此產(chǎn)生了種種問題。 審慎、知識與司法獨立 強世功：對于西方的理論，我們不僅要在理論的意義上來考察，也要在制度的意義上來考察，比如司法獨立。而且更重要的是會出現(xiàn)兩套規(guī)則體系，也就是兩套法律，會發(fā)生沖突法的問題，更多的程序法問題，律師的知識也都要整個發(fā)生變化。又比如公民權(quán)利保護的問題，如果政府不保護或沒有能力保護，那么許多人就不是“公民”，而是社區(qū)成員，他享有的權(quán)利就不是“公民權(quán)利”，而是隨社區(qū)而變化的“權(quán)利”，甚至有時就是沒有權(quán)利。 朱蘇力：其實，我們一直在借鑒外國，但是外國并不是鐵板一塊，也是多種多樣。 我同意您對法院的看法，法院應(yīng)當(dāng)成為確認規(guī)則的機構(gòu)，而不是糾紛解決的機構(gòu)。問題的關(guān)鍵在于哪些管制應(yīng)當(dāng)放松，那些管制應(yīng)當(dāng)加強，我們似乎不很清楚。不能把過于沉重的負擔(dān)壓到法院，否則法院承受不起，而且必然會腐敗，因為當(dāng)法院變成了一個主要的糾紛解決部門，與其他政府部門差別不大時，尋租的可能性就增大。在一個比較理想的制度下，絕大部分法律的執(zhí)行應(yīng)該是在政府部門，絕大多數(shù)糾紛則會由社會的各種機制依據(jù)相對統(tǒng)一的規(guī)則來解決。因此 ，“法律是什么”實際上依賴于法學(xué)家對法律本身的想象。９０年代中后期開始提出司法公正，推進司法改革。其次，我的懷疑主義甚至?xí)匾稽c，有些問題是否一定都能 解決？是否存在沒有問題的社會？是你的問題還是我的問題？問題對不同的人并不完全一樣。 問題在于法制所帶來的問題是在法制的基礎(chǔ)上來解決，還是在非法制的基礎(chǔ)上來解決？我想您也會主張前者，盡管不無遺憾。我只是努力在為更技術(shù)化、更治理化的法學(xué)奠定理論上的基礎(chǔ)。 我前面所說的都是法律的社會治理。現(xiàn)在，我們對這種治理的技術(shù)很少使用，而發(fā)現(xiàn)法律是一個特別重要的治理工具，甚至無論什么都似乎想通過法律來解決。 當(dāng)然，這種互動會出現(xiàn)很多問題，盡管有人提出了這些問題，但社會還沒有各種支撐力量（包括技術(shù)的、財政的、管理的等）來真正推進它，因此可能需要回頭做補充工作，不光是知識上的，還有技術(shù)等一系列的調(diào)整。 如果以西方法治的發(fā)展作為參照系的話，中國的法治發(fā)展似乎是一種逆轉(zhuǎn)的西方法治歷史。我們既要面臨從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型，但由于我們與西方存在著同時性，也深切感受到了后現(xiàn)代性問題。 ： ； :； ： 中國現(xiàn)代化進程中的法制問題 隨著加入ＷＴＯ的臨近，中國的法律制度也終于在二十一世紀開始全面實現(xiàn)與世界接軌。 強世功：如果將西方的歷史作為現(xiàn)代化發(fā)展進程的指標(biāo)或維度，那么中國是一種“壓縮的現(xiàn)代化”，因為我們要在近一百年內(nèi)完成西方在近千年內(nèi)完成的社會變遷。如現(xiàn)在強調(diào)法律的專業(yè)化、提高法官的法律素
試題試卷相關(guān)推薦
鄂ICP備17016276號-1