中國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程中的法制問(wèn)題(存儲(chǔ)版)
【正文】 能力，充分依賴市民社會(huì)管理自身的能力。我的一個(gè)比較激進(jìn)的方案是：建立中央法院和地方法院兩套體系來(lái)區(qū)分這兩種功能。這就有一個(gè)判斷問(wèn)題。美 國(guó)內(nèi)戰(zhàn)、戰(zhàn)后修正案以及２０世紀(jì)６０年代的民權(quán)運(yùn)動(dòng)在一定意義上就是要消除社會(huì)對(duì)人的“公民”權(quán)利的限制和剝奪，要建立一個(gè)更強(qiáng)大的保證自由、正當(dāng)程序的聯(lián)邦政府，就是要建立一個(gè)統(tǒng)一市場(chǎng)和政治框架的國(guó)家。應(yīng)當(dāng)看到，規(guī)則統(tǒng)一化是大趨勢(shì)，歐盟比較典型，還有北美經(jīng)濟(jì)區(qū)。但是從制度來(lái)考察，司法獨(dú)立實(shí)際是在絕對(duì)主義國(guó)家興起的時(shí)候，是 加強(qiáng)中央集權(quán)的重要手段?，F(xiàn)在，司法改革不僅應(yīng)當(dāng)以司法公正為目標(biāo)，而且應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)化中央的權(quán)威為目標(biāo)。共和傳統(tǒng)的一個(gè)重要前提是承認(rèn)社會(huì)由不同階層所構(gòu)成，不同的社會(huì)階層不僅代表了不同的生活方式，也代表了不同的品德或德性。而波斯納就說(shuō)過(guò)，不應(yīng)當(dāng)讓最優(yōu)秀的法學(xué)院學(xué)生當(dāng)法官，因?yàn)樽顑?yōu)秀的學(xué)生常常都有些怪癖（比如知識(shí)上的怪癖），因此距離普通人的生活遠(yuǎn)一些，更可能做出不合情理的判斷。在訴訟中，當(dāng)兩種同樣重要的權(quán)利發(fā)生沖突的時(shí)候，就需要均衡、判斷、裁量。美國(guó)聯(lián)邦最高法院的大法官無(wú)論是否受過(guò)法律教育，無(wú)論具有什么樣的政治背景，但是要想成為著名的大法官必須要通過(guò)司法判決做出法律知識(shí)上的貢獻(xiàn)。由此，我們可能觸及到司法理論中的一個(gè)核心問(wèn)題。 強(qiáng)調(diào)前一個(gè)方面往往被稱為司法保守主義，強(qiáng)調(diào)后者往往被稱為司法能動(dòng)主義。 。因此，書(shū)本上的法律知識(shí)必須要符合社會(huì)的要求。 強(qiáng)世功：的確，一個(gè)好的司法判決是因?yàn)樗m應(yīng)了社會(huì)或者時(shí)代的要求，而不僅僅在法律知識(shí)上是正確的。 所以，在政治設(shè)置上，盡管法院也是一種政治，但它是一種不同的政治，它更多依賴知識(shí)上的精英化。 強(qiáng)世功：我想其中的關(guān)鍵在于區(qū)分理論理性與實(shí)踐理性。比如，陪審團(tuán)與法官的區(qū)分，就是要讓法官代表專業(yè)化的知識(shí)和真理，而讓陪審團(tuán)代表普通人的健全的常識(shí)和理智。因?yàn)槲覀儾荒芟胂螵?dú)立的法院就一定比獨(dú)立的政府更清廉，而且即使清廉公正，這個(gè)法院或法官也只是一個(gè)“清官”，是政務(wù)官，而不是現(xiàn)代意義上的法官。改革開(kāi)放以來(lái)，實(shí)際上是中央“放權(quán)讓利”，在這 個(gè)過(guò)程中，中央的權(quán)威和能力越來(lái)越受到地方的制約，尤其國(guó)有企業(yè)面臨困難的時(shí)候，中央就出現(xiàn)了財(cái)政困難，由此導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)甚至軍隊(duì)為解決“吃飯”問(wèn)題卷入到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中去，或者更加依賴于地方財(cái)政的支持，由此產(chǎn)生了種種問(wèn)題。 審慎、知識(shí)與司法獨(dú)立 強(qiáng)世功：對(duì)于西方的理論，我們不僅要在理論的意義上來(lái)考察，也要在制度的意義上來(lái)考察，比如司法獨(dú)立。而且更重要的是會(huì)出現(xiàn)兩套規(guī)則體系，也就是兩套法律，會(huì)發(fā)生沖突法的問(wèn)題，更多的程序法問(wèn)題，律師的知識(shí)也都要整個(gè)發(fā)生變化。又比如公民權(quán)利保護(hù)的問(wèn)題，如果政府不保護(hù)或沒(méi)有能力保護(hù)，那么許多人就不是“公民”，而是社區(qū)成員，他享有的權(quán)利就不是“公民權(quán)利”，而是隨社區(qū)而變化的“權(quán)利”，甚至有時(shí)就是沒(méi)有權(quán)利。 朱蘇力：其實(shí)，我們一直在借鑒外國(guó)，但是外國(guó)并不是鐵板一塊，也是多種多樣。 我同意您對(duì)法院的看法，法院應(yīng)當(dāng)成為確認(rèn)規(guī)則的機(jī)構(gòu)，而不是糾紛解決的機(jī)構(gòu)。問(wèn)題的關(guān)鍵在于哪些管制應(yīng)當(dāng)放松，那些管制應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)，我們似乎不很清楚。不能把過(guò)于沉重的負(fù)擔(dān)壓到法院，否則法院承受不起，而且必然會(huì)腐敗，因?yàn)楫?dāng)法院變成了一個(gè)主要的糾紛解決部門，與其他政府部門差別不大時(shí)，尋租的可能性就增大。在一個(gè)比較理想的制度下，絕大部分法律的執(zhí)行應(yīng)該是在政府部門，絕大多數(shù)糾紛則會(huì)由社會(huì)的各種機(jī)制依據(jù)相對(duì)統(tǒng)一的規(guī)則來(lái)解決。因此 ，“法律是什么”實(shí)際上依賴于法學(xué)家對(duì)法律本身的想象。９０年代中后期開(kāi)始提出司法公正，推進(jìn)司法改革。其次，我的懷疑主義甚至?xí)匾稽c(diǎn)，有些問(wèn)題是否一定都能 解決？是否存在沒(méi)有問(wèn)題的社會(huì)？是你的問(wèn)題還是我的問(wèn)題？問(wèn)題對(duì)不同的人并不完全一樣。 問(wèn)題在于法制所帶來(lái)的問(wèn)題是在法制的基礎(chǔ)上來(lái)解決，還是在非法制的基礎(chǔ)上來(lái)解決？我想您也會(huì)主張前者，盡管不無(wú)遺憾。我只是努力在為更技術(shù)化、更治理化的法學(xué)奠定理論上的基礎(chǔ)。 我前面所說(shuō)的都是法律的社會(huì)治理?，F(xiàn)在，我們對(duì)這種治理的技術(shù)很少使用，而發(fā)現(xiàn)法律是一個(gè)特別重要的治理工具，甚至無(wú)論什么都似乎想通過(guò)法律來(lái)解決。 當(dāng)然，這種互動(dòng)會(huì)出現(xiàn)很多問(wèn)題，盡管有人提出了這些問(wèn)題，但社會(huì)還沒(méi)有各種支撐力量（包括技術(shù)的、財(cái)政的、管理的等）來(lái)真正推進(jìn)它，因此可能需要回頭做補(bǔ)充工作，不光是知識(shí)上的，還有技術(shù)等一系列的調(diào)整。 如果以西方法治的發(fā)展作為參照系的話，中國(guó)的法治發(fā)展似乎是一種逆轉(zhuǎn)的西方法治歷史。我們既要面臨從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型，但由于我們與西方存在著同時(shí)性，也深切感受到了后現(xiàn)代性問(wèn)題。 ： ； :； ： 中國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程中的法制問(wèn)題 隨著加入ＷＴＯ的臨近，中國(guó)的法律制度也終于在二十一世紀(jì)開(kāi)始全面實(shí)現(xiàn)與世界接軌。 強(qiáng)世功：如果將西方的歷史作為現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程的指標(biāo)或維度，那么中國(guó)是一種“壓縮的現(xiàn)代化”，因?yàn)槲覀円诮话倌陜?nèi)完成西方在近千年內(nèi)完成的社會(huì)變遷。如現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)法律的專業(yè)化、提高法官的法律素
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