【正文】 在解釋上，監(jiān)事職務(wù)通常不得委托他人代為行使。對違反股東大會決議的行為有否監(jiān)督權(quán)?不無疑問。監(jiān)事的任期每屆3年，屆滿可以連任(第125條)，但連任上限沒有規(guī)定，長久擔(dān)任監(jiān)事職務(wù)的人士必然會和公司經(jīng)理層建立起過分密切的私人關(guān)系，亦不利于監(jiān)事獨立行使職權(quán)。《公司法》規(guī)定監(jiān)事會是股份有限公司的必設(shè)機(jī)構(gòu)(公司法第124條1款，除非明確指出，本節(jié)中條文序號均指公司法中的條款)，此點比《規(guī)范意見》有所進(jìn)步。此前，《中華人民共和國民法通則》第3章法人中規(guī)定“有自己的組織機(jī)構(gòu)”為設(shè)立法人所必備的條件 [99] ，但組織機(jī)構(gòu)所指為何，法無明文。但從降低公司治理成本、解決公司治理問題，以保證投資人利益、維護(hù)公司機(jī)制的高度效率這一角度觀察，上述制度設(shè)計的出發(fā)點均在于分權(quán)（從董事會手中分割決策復(fù)核、財務(wù)檢查的權(quán)力）及制衡（直接對股東負(fù)責(zé)，擁有限制、抵銷董事會行為的實力），在職能及作用方面事實上具有同質(zhì)性。雖然監(jiān)察人在監(jiān)察人會有要求時，無論何時均必須向監(jiān)察人會報告其執(zhí)行職務(wù)的狀況，但監(jiān)察人會并不能妨礙監(jiān)察人行使職權(quán)，表明立法者的意圖確實不在以“會”代“人”，從而改變法律規(guī)定“監(jiān)察人個體主義”的初衷。商特法第18條第1項后段規(guī)定，大公司的監(jiān)察人中，至少須有一個在其就任前5年間，未曾擔(dān)任公司或其子公司的董事、經(jīng)理人或其它職員的“外部監(jiān)察人”。此兩次修訂大多是為了配合其它法律(如《民事保全法》)的修訂，或僅是文字上的修訂，無實質(zhì)上的內(nèi)容。 （2）對監(jiān)察人均賦予業(yè)務(wù)監(jiān)察權(quán)。新設(shè)常勤監(jiān)察人，即公司監(jiān)察人需為2人以上且公司應(yīng)由監(jiān)察人互選常勤監(jiān)察人(商特法第18條)。為體現(xiàn)資本額在1億日元以下的股份有限公司(以下稱為小公司)在監(jiān)察制度方面的靈活性，商特法第22條規(guī)定：監(jiān)察人應(yīng)調(diào)查董事向股東會提出的關(guān)于會計的文書，并向股東大會報告意見；監(jiān)察人無論何時均得調(diào)閱或抄錄公司會計帳簿及文書，并得要求董事提出關(guān)于會計的報告；監(jiān)察人執(zhí)行職務(wù)有必要時，得調(diào)查公司的業(yè)務(wù)及財產(chǎn)狀況。會計監(jiān)察在執(zhí)行職務(wù)時，發(fā)現(xiàn)董事執(zhí)行職務(wù)有不正當(dāng)或違反法律或章程的重大事實時，應(yīng)將其事實報告監(jiān)察人(商特法第8條)。會計監(jiān)察人經(jīng)監(jiān)察人過半數(shù)同意及董事會決議得予解任，但董事應(yīng)將其解任的理由向股東大會報告。第281條之三第2項更詳細(xì)規(guī)定了監(jiān)察人監(jiān)察報告書所應(yīng)記載的內(nèi)容。以賦予監(jiān)察人對于董事違法行為的停止請求權(quán)，發(fā)揮事前監(jiān)督的職能。修訂后的商法大幅加強(qiáng)監(jiān)察人的權(quán)限：第274條規(guī)定，“監(jiān)察人監(jiān)察董事職務(wù)的執(zhí)行，且不論何時，得請求董事為營業(yè)報告，并得調(diào)查公司的業(yè)務(wù)及財產(chǎn)狀況。(1)監(jiān)察人的選任及任期。1967年5月，日本法務(wù)省法制審議會商法小組發(fā)表《監(jiān)察人制度的問題要點》，1974年，商法最終得以修訂。1950年(昭和25年)日本修正商法。從戰(zhàn)后到目前，日本公司法已經(jīng)經(jīng)歷了1948年、1950年、1955年、1962年、1966年、1974年、1981年、1990年及1993年九次修改，陸續(xù)繼受了美國法上公司制度的一些內(nèi)容，日本公司法由此具有融合大陸法系和英美法系于一身的特點。（3）公司董事會應(yīng)加強(qiáng)對公司財務(wù)及業(yè)務(wù)信息的公開，以重新建立社會及投資人對公司制度的信心 [88] 。但是《示范公司法修訂本》仍然明文規(guī)定了董事的“身份保障制度”。 非管理董事應(yīng)該能夠接觸到公司的日常運作，并和公司的獨立會計師保持聯(lián)系。薪俸委員會應(yīng)該由非管理董事組成并且大多數(shù)成員都應(yīng)該是無關(guān)聯(lián)非管理董事，以對公平的薪俸計劃提出獨立的建議。提名委員會最好全部由無關(guān)聯(lián)非管理董事來擔(dān)任 [81] 。但是，在至少三個經(jīng)常需要獨立判斷力的工作委員會──提名委員會、薪俸委員會和審計委員會──中保留非管理董事是值得提倡的 [80] ：為了達(dá)成上述目標(biāo)，在董事會中有多少董事應(yīng)當(dāng)分別由非管理層董事和管理層董事來擔(dān)任呢?由于人們普遍認(rèn)為董事會中的審計、薪俸和提名委員會需由非管理董事來充任，看來董事會中應(yīng)有很大的部分是非管理董事。同時，一位從來沒有積極參與公司管理的董事(非管理董事)仍然可能和公司或其管理層有這樣或那樣的關(guān)系，而這也會干擾他的獨立判斷。1970年代，史無前例的解雇首席執(zhí)行官的浪潮為他的結(jié)論找到了依據(jù)，并且深刻地改變了首席執(zhí)行官和董事之間的關(guān)系，董事會的獨立性因而大大增加。(2)監(jiān)督經(jīng)理層，或者要求后者向董事會提供信息并對自己的商業(yè)決定作出解釋。在對尼克松時代的不當(dāng)行為進(jìn)行廣泛調(diào)查的同時，人們發(fā)現(xiàn)許多公眾持股公司都曾有違法的或是“灰色”的行為：向友邦國家的高官行賄或者支付“傭金” [65] ，向美國政治家提供非法的政治捐款等不一而足。也許在一千次當(dāng)中會有兩三次，滿腹勞騷的股東發(fā)起來一次旨在驅(qū)逐現(xiàn)有管理人的委托投票運動，而通常只有百分之二十五的可能他們會取得成功 [63] 。由此可見，美國公司的董事會在某種意義上起到了類似監(jiān)察人的作用 [59] ，或者說，美國公司中監(jiān)督機(jī)關(guān)的職能在很大程度上是由董事會來承擔(dān)的。事實上，假如股東的前述聲明是在公司依據(jù)公司法第238條向股東發(fā)送公司帳簿及財務(wù)報告后的14日內(nèi)提出的，則無論公司和審計人間已經(jīng)簽署了何種性質(zhì)的合同，這些財務(wù)文件相關(guān)年度的下一年度對審計人的自動任命將不會發(fā)生。這樣，即便董事能夠“勸說”審計人主動離職或不尋求連任，他也無法強(qiáng)令審計人就已知的情況三緘其口。未能滿足前述要求的審計人或公司均構(gòu)成罪項(詳見第394A條)。沒有審計人愿意和公司管理層維持一種非常緊張的共事關(guān)系，當(dāng)這種關(guān)系真的出現(xiàn)的時候，審計人往往會選擇辭去他在公司的職務(wù)。 公司還有可能不得不為此支付一大筆賠償金。審計人有權(quán)就此向公司發(fā)出書面意見，如果該意見發(fā)出及時的話，公司應(yīng)將它和召開股東大會的通知一起送交股東；即使公司收到意見的時間太晚而來不及把它送交股東，意見也應(yīng)該在股東大會上宣讀(第391A條5項) [49] 。但在審計人打算辭職或?qū)⒈唤馄傅臅r候，他(們)仍有可能在委托投票安排妥當(dāng)之前就把他(們)的意見傳達(dá)給公司股東。第381B條也賦予了審計人同樣的權(quán)力。應(yīng)其審計人的要求，在英國境內(nèi)擁有非法人團(tuán)體性質(zhì)子企業(yè)的公司則應(yīng)采取各種合理的方式向該子企業(yè)索取其審計人合理要求的資料和解釋；如果該公司未能遵守此項規(guī)定，那么公司及有責(zé)任的管理人員均構(gòu)成罪項 [42] 。（三）審計人的職權(quán)在此情況下，公司應(yīng)在法定期限界滿后一周之內(nèi)通知國務(wù)大臣行使其任命權(quán)(第387條)。通常情況下，審計人會一直被續(xù)聘下去，直到有一天他(們)打算退休，或者董事希望擺脫他(們)[40]。 “由有資格的人士所控制”是指事務(wù)所的大多數(shù)成員具有適宜的資格，并且，假如事務(wù)所是由一個經(jīng)理集體來進(jìn)行經(jīng)營，則他們中間的大多數(shù)人也須具有同樣的資格(表11第5節(jié))。國務(wù)大臣有義務(wù)頒布法規(guī)來對名單的注冊登記、檢查和副本的取得進(jìn)行規(guī)定。 前者尚不可能把專業(yè)訓(xùn)練和資格考試規(guī)定為金融服務(wù)業(yè)從業(yè)人員“合格與適任”的前提條件(那些以官準(zhǔn)職業(yè)團(tuán)體的名義接受授權(quán)的事務(wù)所除外)，但1989年公司法第3034條及表11和12對于公司審計人正是作了這樣的規(guī)定 [35]。 如果某一合伙中有合伙人屬于上列人士的話，則該合伙也不適宜擔(dān)任相關(guān)公司的審計人 [32]。積極的任職資格不同于1989年公司法的大部分其它條文，其第2編并不是對1985年公司法原文的修正，也不僅僅是一個單純的補充，這30個條文是自成體系的實體規(guī)范。英國公司法規(guī)定審計人是公司的必設(shè)機(jī)構(gòu) [25]， 就審計人的法律地位而言，在執(zhí)行職務(wù)的時候他是公司的代理人；根據(jù)英國公司法第333條在對違法事件提起訴訟時，他被認(rèn)為是公司的高級職員 [26]。詹森和麥克林則進(jìn)一步從各層面經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，剖析代理問題的成因，并探討、尋找各種降低(minimize )因代理問題所帶來成本的策略 [20] 。 我國公司法上公司組織機(jī)構(gòu)職權(quán)的此種安排，雖然未必就能進(jìn)一步推導(dǎo)出“實現(xiàn)了董事會中心主義向經(jīng)理中心主義的轉(zhuǎn)變” [15] ，但是企業(yè)所有和企業(yè)經(jīng)營分離的傾向卻是彰然若揭的。前述西方學(xué)者所討論的代理問題，在我國應(yīng)該同樣存在。 盡管如此，從亞當(dāng)斯密指出：“在錢財?shù)奶幚砩?，股份公司的董事為他人盡力，而私人合伙公司的伙員，則純是為自己打算。1966年，勒納在他發(fā)表在《美國經(jīng)濟(jì)評論》56卷上的《1929年和1963年最大200家非金融公司的控制權(quán)和所有權(quán)》一文中公布的調(diào)查結(jié)果表明，經(jīng)營者控制的公司資產(chǎn)的比例，已由伯利和明斯時代的58%上升到85%，至此，這場兩權(quán)分離的經(jīng)理革命(managerial revolution)在經(jīng)過34年以后，已在美國趨于完成 [2] 。目前我國公司的治理結(jié)構(gòu)極不完善，當(dāng)務(wù)之急是內(nèi)外兼修，建立“一整套內(nèi)部和外部的監(jiān)控手段”，而內(nèi)部的監(jiān)控手段，當(dāng)然以建立有效能的監(jiān)督機(jī)構(gòu)為中心。其實，亞當(dāng)當(dāng)然，事實證明亞當(dāng)西方產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)將此種由代理關(guān)系所生成的股東或公司債權(quán)人與公司董事、經(jīng)理之間的利害沖突稱為代理問題 [7] 。表明董事會是公司行政事務(wù)的中心。 斯密的最早發(fā)現(xiàn)，但當(dāng)代探討此一問題的初期文獻(xiàn)，仍首推伯利和明斯以及詹森和麥克林的研究。在此方面，英國、美國和日本立法史及立法例頗值借鑒。 值得信賴的公司帳簿應(yīng)該是真實而公正的，這就需要有獨立的審計人來對它們進(jìn)行審查以證實其真實性。擔(dān)任審計人的合伙終止，而由具備任命資格的(前)合伙人承繼了其大部分業(yè)務(wù)時，情況也是一樣(第26條3款b項、4款)。顯而易見，在雇傭關(guān)系之外尚有很多種關(guān)系可能損及審計人的獨立性，借貸或大量持股關(guān)系即是明顯的例子[33]。公司審計人的此項責(zé)任為嚴(yán)格責(zé)任，即除非能夠證明他不知道，亦無任何理由可以相信他喪失或者已經(jīng)喪失了任職資格，他即應(yīng)承擔(dān)責(zé)任(第28條5款)。假如審計人明知他不具備任職資格卻依然接受任命或者依然從事工作，則公司有權(quán)從他處追回因遵從前述指令或要求而招致的費用。除了是公司法第30條(輔之以第3553條和表11) 所承認(rèn)的監(jiān)督團(tuán)體的成員[36] 之外，一位合格的公司審計人還必須握有“適當(dāng)?shù)馁Y格”。但是，除非國務(wù)大臣對于表12所要求的入學(xué)水平、理論結(jié)構(gòu)、從業(yè)經(jīng)驗及監(jiān)督規(guī)則感到滿意，他不會作出這樣的認(rèn)可。因此需要有一項“祖父”條款來避免所有已得到授權(quán)的人士都不得不重新尋求授權(quán)，于是公司法第31條對曾經(jīng)得到授權(quán)的人士在1989年公司法生效之后所擁有的資格作出了規(guī)定。國務(wù)大臣有權(quán)認(rèn)可海外人士持有“官準(zhǔn)海外資格”，如果他根據(jù)聯(lián)合王國以外某個國家的法律有資格審計會計帳簿，或者他持有該國家法律所認(rèn)可的會計職業(yè)資格(第33條1款)。1989年公司法第2編的前述條款已經(jīng)取代了1985年法的第389條，其目的在于引入新制度，保證公司審計人具備適當(dāng)?shù)膹臉I(yè)資格[39]。這樣做不僅是為了明確審計人直接向公司股東負(fù)責(zé)的地位，保證公司在任何時候都設(shè)有審計人，而且也在于提升公司審計人相對于董事的獨立性。根據(jù)第389A條，公司審計人有權(quán)隨時審查公司的財務(wù)帳簿、帳戶和憑單；如果認(rèn)為必要，他有權(quán)要求公司管理層就上述財務(wù)資料進(jìn)行解釋。根據(jù)公司法第390條，審計人有權(quán)收取所有有關(guān)股東大會的通知和其它往來文件，只要這些文件是股東有權(quán)收取的；他還有權(quán)出席股東大會并就任何涉及審計事務(wù)的議題發(fā)表意見。（四）審計人的報酬在此情況下，作為對審計人的保護(hù)，酬金(包括以現(xiàn)金形式支付的收益和以可估出貨幣價值的其它形式支付的收益)的數(shù)額應(yīng)記載在公司年度報表中，以使公司股東能夠有機(jī)會對該數(shù)額進(jìn)行批評 [44] 。英國學(xué)者認(rèn)為，此一問題是監(jiān)督團(tuán)體和國務(wù)大臣應(yīng)該著力解決的問題 [45] 。但鑒于公司審計人的特殊地位，針對審計人的“身份保障制度”必須建立，其目的不僅在于保護(hù)審計人本身，而且更重要的是要保護(hù)公司及股東的利益 [48] 。除非審計人在21天之內(nèi)收到(2)中所述的通知，他必須在該21天界滿后的7日之內(nèi)向公司登記處遞交公司法第394條1項規(guī)定的書面聲明，以使債權(quán)人和社會公眾能夠讀到它。此外，如果審計人在遞交的辭呈中附有一份聲明，表明他認(rèn)為某些情況應(yīng)當(dāng)引起公司股東或債權(quán)人的注意，則根據(jù)第392A條的規(guī)定，他有權(quán)在辭呈中附上一份由他本人簽署的意見，要求公司董事立即召集一次特別股東大會，以聽取和考慮他就引起他辭職的情況提交給會議的解釋。最后，公司法第393條授權(quán)那些選擇了免除每年任命一次審計人義務(wù)的私營公司股東，在每個財政年度可以向公司登記處提交不超過一份的聲明，說明公司對審計人的任命已經(jīng)終止。（一）概述[54] 。當(dāng)然，作為一個官僚組織的首腦，首席執(zhí)行官不可能參與到事務(wù)運作的每個細(xì)節(jié)中去，所以如果他要有效率的話，部分權(quán)利就必須分散到他的下屬手中。 公司在分別與不同行業(yè)的60余家大小不等的公司的首席執(zhí)行官和董事單獨接觸后，曾于1972年提出一項報告，公然宣稱“決定董事會效率的主要因素是首席執(zhí)行官……顯而易見，首席執(zhí)行官的行為會對董事會產(chǎn)生重要影響，他如何去選擇、吸引、團(tuán)結(jié)、鼓勵、補償和保護(hù)他的董事，應(yīng)該是他時時考慮的問題”。在另一些情況下，該委員會制定計劃來對不當(dāng)行為的責(zé)任進(jìn)行獨立而廣泛的調(diào)查。 但事實上，獨立董事應(yīng)當(dāng)是不參與公司經(jīng)營活動的，通過以下的兩份報告，我們可以看出，獨立董事的工作范圍何在： 其中一份是梅斯教授在1971年完成的名為《董事：神話與現(xiàn)實》的報告，另一份則是洛奇于1989年發(fā)表的題為《卒子還是老帥：美國公司董事會的真相》的報告。如果說在董事會上能夠聽見不同的聲音或者有一定難度的問題，這就是一個很不錯的董事會了。洛奇認(rèn)為，雖然很多首席執(zhí)行官仍然認(rèn)為董事參與戰(zhàn)略制定侵害了他們的“君權(quán)”(在梅斯時代的確如此)，但是這種參與實際上已經(jīng)被接受了。1991年，“公司治理結(jié)構(gòu)工作小組”── 一個由“代表公眾持股公司和主要機(jī)構(gòu)投資人的知名律師所組成的工作小組”──發(fā)表了一篇稱為“所有者和董事間的新契約”的聲明，提出下列幾點建議：“董事會應(yīng)當(dāng)比照已訂立的目標(biāo)和戰(zhàn)略，來對首席執(zhí)行官的業(yè)績進(jìn)行評估……這些評估應(yīng)當(dāng)由‘外部董事’來進(jìn)行……所有外部董事一年至少要開會一次，他們應(yīng)由一名召集人來進(jìn)行協(xié)調(diào)”[76] 。然而，幾乎同時由美國律師協(xié)會出版的一部名為《公司董事指南》的書中為公眾持股商業(yè)公