【正文】 文章認為，中國對回歸后的香港、澳門實行“一國兩制”的政策，香港澳門的法律制度基本得以延續(xù)，形成“一國兩制三法系四法域”的特殊格局?！　24] 我國《國家安全法》和《人民警察法》中都規(guī)定，國家安全機關和公安機關經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采用技術偵察措施?！　14] See Explanatory Report of Convention on Cybercrime, Paragraph 194.　　[15] See Explanatory Report of Convention on Cybercrime, Paragraph 204.　　[16] See Explanatory Report of Convention on Cybercrime, Paragraph 210, 211.　　[17]皮勇：《〈網(wǎng)路犯罪公約〉中的犯罪模型與中國大陸網(wǎng)路犯罪立法比較》，[臺灣]《月旦法學雜志》2002年第11期。用戶數(shù)據(jù)由服務商所持有，與服務用戶相關的除往來數(shù)據(jù)、內(nèi)容數(shù)據(jù)以外的信息?！　刹槿藛T依照法律規(guī)定，可以命令任何知道計算機系統(tǒng)功能或用于保護其中計算機數(shù)據(jù)的應用措施的人，提供合法的、必要的信息，確保前述搜查扣押的實施。為確定參與傳輸犯罪證據(jù)的網(wǎng)絡服務提供者及其證據(jù)的傳輸途徑，迅速發(fā)現(xiàn)與犯罪相關的往來數(shù)據(jù)，偵查人員依照法律規(guī)定可以命令網(wǎng)絡服務提供者提供協(xié)助。第二，在《公約》允許締約方自己確定具體實現(xiàn)方式的條款上，適應我國偵查機關現(xiàn)有電子證據(jù)調(diào)查水平有限，而企業(yè)網(wǎng)絡服務能力較強等特點，建立不與《公約》基本原則沖突的具體措施，如對往來數(shù)據(jù)和內(nèi)容數(shù)據(jù)的實時調(diào)查措施不加區(qū)別，只設立一種計算機數(shù)據(jù)實時收集措施。借鑒《網(wǎng)絡犯罪公約》程序法規(guī)定，完善我國電子證據(jù)調(diào)查制度，不僅能使我國具有較強的遏制國內(nèi)網(wǎng)絡犯罪的司法力量，而且能充分利用國際司法力量打擊國際性網(wǎng)絡犯罪，有效減輕網(wǎng)絡犯罪對我國的危害?！　?三)總結(jié)及立法建議　　隨著計算機、網(wǎng)絡在社會生活中的廣泛深入應用，網(wǎng)絡犯罪成為多發(fā)性犯罪，計算機、網(wǎng)絡成為各種犯罪常用的犯罪方法，這些犯罪嚴重危害著我國正常的社會秩序。后者則能充分利用單行法律的優(yōu)勢，可以使計算機數(shù)據(jù)實時收集措施盡可能規(guī)定得詳細、周全，當然，這是建立在對該措施的理論研究足夠深入、細致的基礎上?！　橛行Т驌粜畔⒓夹g應用環(huán)境下的新形式犯罪，充分保護公民權益，我國有必要設立計算機數(shù)據(jù)實時收集措施。前者缺少這方面的特殊規(guī)定，而后者則詳細規(guī)定了計算機數(shù)據(jù)的搜查措施，并將搜查和扣押作為一個整體規(guī)定在一起，因而能夠保障電子證據(jù)扣押措施的有效實施。前者規(guī)定的是要求郵電機關或網(wǎng)絡服務機構(gòu)將目標郵件檢交扣押，而不是由偵查機關自己實施扣押。計算機數(shù)據(jù)保護是證據(jù)調(diào)取的前提，如果不能對保護數(shù)據(jù)保密，犯罪嫌疑人可能對被保護的數(shù)據(jù)進行破壞，從而影響后續(xù)偵查活動的進行，因此，對數(shù)據(jù)保護措施進行保密應當是數(shù)據(jù)保護的重要內(nèi)容之一。筆者認為，我國規(guī)定的數(shù)據(jù)保護時間過于僵化，沒有反映案件偵查的需要，如果偵查機關發(fā)現(xiàn)電子證據(jù)的時間超出了法定保護期，可能因不能要求網(wǎng)絡服務提供者繼續(xù)保護數(shù)據(jù)而丟失重要犯罪證據(jù)。而《公約》規(guī)定的不是數(shù)據(jù)保存而是數(shù)據(jù)保護措施，可以有兩種保護方式，一是由有權機關提取或采取相似方式實現(xiàn)特定計算機數(shù)據(jù)的迅速保護，二是指令他人保護個人所有控制下的特定計算機數(shù)據(jù)。第三，二者都要求信息保存周期達到相當長的時間。但是，我們也必須看到，我國的電子證據(jù)調(diào)查制度尚處于建立初始階段，還存在需要完善的地方。處于行為人計算機系統(tǒng)中的郵件和電報，即使郵電機關和網(wǎng)絡服務機構(gòu)能使用一定技術方法獲取，如使用黑客技術侵入行為人的計算機系統(tǒng)中獲取郵件和電報，也不能認為是處于郵電機關和網(wǎng)絡服務機構(gòu)控制下的郵件和電報。現(xiàn)有相關法律、司法解釋為：　　《刑事訴訟法》第116條規(guī)定，偵查人員認為需要扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報的時候，經(jīng)公安機關或者人民檢察院批準，即可通知郵電機關將有關的郵件、電報檢交扣押。原物不便搬運、保存或者依法應當返還被害人的，可以拍攝足以反映原物外形或者內(nèi)容的照片、錄像。取得原件確有困難或者因保密需要不能調(diào)取原件的，可以調(diào)取副本或者復制件。信息備份的保存時間為60日。第15條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)接入服務提供者應當記錄上網(wǎng)用戶的上網(wǎng)時間、用戶賬號、互聯(lián)網(wǎng)地址或者域名、主叫電話號碼等信息，記錄備份應當保存60日，并在國家有關機關依法查詢時，予以提供?；ヂ?lián)網(wǎng)接入服務提供者應當記錄上網(wǎng)用戶的上網(wǎng)時間、用戶帳號、互聯(lián)網(wǎng)地址或者域名、主叫電話號碼等信息。審判人員、檢查人員、偵查人員必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協(xié)助調(diào)查。 [18]　　三、歐洲委員會《網(wǎng)絡犯罪公約》中的證據(jù)調(diào)查制度對我國相關刑事程序立法的借鑒　　隨著計算機、網(wǎng)絡技術的廣泛應用，我國網(wǎng)絡犯罪案件迅速增加，電子證據(jù)的刑事調(diào)查成為刑事程序立法和司法不能回避的新問題?！　　　　豆s》第21條規(guī)定：各締約方應調(diào)整必要的國內(nèi)法或者規(guī)定，就國內(nèi)法規(guī)定的一類嚴重犯罪，授權有權機關：(a) 在締約方境內(nèi)應用技術手段收集或者記錄。這是因為一旦服務提供者沒有技術能力協(xié)助時，締約方必須能授權其有權機關自己進行往來數(shù)據(jù)的實時搜集，例如需要在局域網(wǎng)中實時搜集往來數(shù)據(jù)時，由于不存在服務提供者，因此，只能由有權機關自己進行搜集。但這不意味著《公約》授權了對大量往來數(shù)據(jù)的搜集和廣泛的、不加區(qū)分的監(jiān)視，也不允許為了偵查某罪案而進行守株待兔式的搜查。但是，為了使《公約》第20條規(guī)定的措施獲得盡可能廣泛的應用，締約方應考慮限制這一保留權利的使用。這種情況也為《公約》所注意到，在處理上表現(xiàn)為《公約》第20條、第21條規(guī)定的相關措施都是搜集或者記錄。計算機數(shù)據(jù)實時搜集是在通信過程中搜集證據(jù)，其目的是尋找將來可能發(fā)生相關事件?！　　豆s》第19條第5款規(guī)定，本條規(guī)定的權力和程序應遵守第115條的規(guī)定。(2)沒收數(shù)據(jù)，如復制數(shù)據(jù)并使原有數(shù)據(jù)不可訪問，或者移走數(shù)據(jù)，而不是要刪除目標數(shù)據(jù)。此外，當存儲設備中的計算機數(shù)據(jù)雖被刪除、覆蓋，但仍留有數(shù)據(jù)痕跡時，有必要對存儲設備進行扣押檢查。(2)當有理由相信相連的其他計算機系統(tǒng)可能包括被搜查的計算機數(shù)據(jù)時，偵查機關有權擴大搜查范圍，搜查或相似地進入相連的特定計算機系統(tǒng)，或者在兩處同時采取搜查或相似地進入措施。《公約》第19條的規(guī)定是為了建立適應于存儲的計算機數(shù)據(jù)的搜查扣押措施，以保障在計算機、網(wǎng)絡相關犯罪案件中有效獲取犯罪證據(jù)，推動締約方國內(nèi)刑事訴訟法中的搜查扣押措施的現(xiàn)代化。在刑事偵查中，用戶數(shù)據(jù)的作用主要表現(xiàn)為兩類：第一，確定用戶所使用的服務及相關技術措施，如電話服務的種類以及相關具體應用(如呼叫轉(zhuǎn)移、語音郵箱)、電話號碼或其他地址。服務提供者根據(jù)數(shù)據(jù)保管協(xié)定，提取存儲在其他服務提供者計算機系統(tǒng)上的計算機數(shù)據(jù)?！　?三)提供令　　《公約》第18條規(guī)定了特定計算機數(shù)據(jù)的提供令措施，該條共有3款，分別規(guī)定了提供令的內(nèi)容、遵循的原則和相關術語的解釋。第二種方式是在保護令中納入服務提供者的參與活動。該條規(guī)定被命令的對象快速披露部分往來數(shù)據(jù)，使有權機關能夠鑒別其他參與了特定通信傳輸?shù)姆仗峁┱?。此外，只有被命令保護數(shù)據(jù)的人保守秘密，才能保護目標數(shù)據(jù)中記錄或涉及的人的隱私，避免其合法權利遭受侵害。例如，服務提供者定期清除一部分過去的數(shù)據(jù)，為新的服務提供存儲空間。 [8]數(shù)據(jù)保護措施的目的是保護特定計算機系統(tǒng)中現(xiàn)存計算機數(shù)據(jù)的安全，以免因為數(shù)據(jù)的修改、破壞和刪除而丟失證據(jù)。相當多的網(wǎng)絡犯罪是在互聯(lián)網(wǎng)傳輸中實施的，互聯(lián)網(wǎng)傳輸了很多的有害信息(諸如兒童色情信息)、計算機病毒等數(shù)據(jù)，通過檢查這些數(shù)據(jù)的發(fā)源地和目的地，能幫助查清犯罪人的特征，有利于罪案的偵破。數(shù)據(jù)保留是指保存即時產(chǎn)生的計算機數(shù)據(jù)，它意味著積累數(shù)據(jù)和維持數(shù)據(jù)的狀態(tài)，而數(shù)據(jù)保護是指保存已經(jīng)以靜態(tài)形式存在的計算機數(shù)據(jù)，防止由于外部原因而改變或滅失，僅僅指維持現(xiàn)存計算機數(shù)據(jù)的安全和完整，數(shù)據(jù)保留比數(shù)據(jù)保護的要求更高?！　　豆s》第15條第2款規(guī)定，設置條件和保障應根據(jù)不同權力和程序的性質(zhì)區(qū)別對待。由于實時搜集往來數(shù)據(jù)對于跟蹤計算機通信的發(fā)起地和目的地(進而確定犯罪人)十分重要，因此，《公約》雖然規(guī)定締約方有對該條進行保留的權利，但勸說締約方限制其保留權利的使用，以使實時搜集往來數(shù)據(jù)的權力和程序能達到最寬泛的應用。除第21條的特別規(guī)定外，締約方應實行本條第1款的權力和程序……。　　二、歐洲委員會《網(wǎng)絡犯罪公約》中的證據(jù)調(diào)查制度　　(一) 一般規(guī)定　　《公約》的第一標題一般規(guī)定包括第14條和第15條，這兩條規(guī)定的內(nèi)容適用于程序法部分的所有條款。另外，與《公約》一起同日獲歐洲委員會部長委員會通過的，還有《公約》的解釋報告，該解釋報告不是解釋公約的官方法律文件，但能幫助締約國適用公約的規(guī)定?！　∫?、歐洲委員會《網(wǎng)絡犯罪公約》及其證據(jù)調(diào)查制度概述　　20世紀下半頁以計算機、網(wǎng)絡技術為核心的信息技術迅速發(fā)展并得到廣泛應用，給全球經(jīng)濟與社會發(fā)展帶來巨大變化，但同時也為一種新的犯罪——網(wǎng)絡犯罪(Cybercrime)的產(chǎn)生創(chuàng)造了條件。...../Shop/《銷售經(jīng)理學院》56套講座+ 14350份資料...../Shop/《銷售人員培訓學院》72套講座+ 4879份資料...../Shop/歐洲委員會《網(wǎng)絡犯罪公約》中的證據(jù)調(diào)查制度與我國相關刑事程序法比較 　　關鍵詞: 網(wǎng)絡犯罪公約 電子證據(jù)調(diào)查 比較研究 立法建議　　內(nèi)容提要: 2001年11月8日通過的《網(wǎng)絡犯罪公約》是國際社會合作打擊網(wǎng)絡犯罪的第一個國際公約，其主要目標是在締約方之間建立打擊網(wǎng)絡犯罪的共同的刑事政策、一致的法律體系和國際協(xié)助。 [2]　　《網(wǎng)絡犯罪公約》(以下簡稱《公約》)是打擊網(wǎng)絡犯罪的第一個國際公約，其主要目標是其主要目標是在締約方之間建立打擊網(wǎng)絡犯罪的共同的刑事政策、一致的法律體系和國際協(xié)助。需要指出的是，《公約》規(guī)定的特別證據(jù)調(diào)查措施是對傳統(tǒng)證據(jù)調(diào)查制度起補充作用的特殊規(guī)定，在依法適用這些特別措施偵查案件時，它們必須與各締約國基本的證據(jù)調(diào)查制度配合使用，但這并不意味著可以否認這些特殊偵查措施的重要作用，在涉及電子證據(jù)調(diào)查的有些案件中，其功效是傳統(tǒng)偵查措施不可替代的。此外，為保障以上規(guī)定能在刑事訴訟中產(chǎn)生的法律效果，《公約》明確要求，締約方應在國內(nèi)法中規(guī)定數(shù)字化或者其他電子形式的信息可以作為刑事訴訟中的證據(jù)。第二，《公約》第14條第3款規(guī)定，締約方可以保留權力，使第20條規(guī)定調(diào)查措施僅對指定的犯罪或者類犯罪適用，如果這些犯罪和類犯罪不比第21條規(guī)定類犯罪更狹窄的話。　　《公約》第15條第1款規(guī)定，締約方應根據(jù)本國國內(nèi)法律，為本部分規(guī)定的權力和程序的建立、執(zhí)行和適用提供條件和保障，為人權和自由提供足夠的保護，包括有效國際公約規(guī)定的人權?！　?二)現(xiàn)存計算機數(shù)據(jù)的快速保護　　《公約》第16條、17條規(guī)定的現(xiàn)存計算機數(shù)據(jù)的快速保護制度(簡稱數(shù)據(jù)保護制度)，是快速保護和部分披露已被數(shù)據(jù)持有者收集和保留的計算機數(shù)據(jù)的制度。疏忽大意的處理、存儲操作，或是故意偽造、刪除都可能造成有價值犯罪證據(jù)的永久丟失。在傳統(tǒng)的國際司法協(xié)助中，請求國和被請求國完成協(xié)助程序需要較長的時間，締約國在本國法律中規(guī)定數(shù)據(jù)保護制度，能避免在協(xié)商時間內(nèi)關鍵犯罪數(shù)據(jù)的丟失，有利于被請求國為請求國獲取和提供有效的法律證據(jù)。但是，《公約》仍然建議，如果數(shù)據(jù)保護命令的接收者的活動能夠更快實現(xiàn)目標數(shù)據(jù)的保護，締約方應考慮建立現(xiàn)存計算機數(shù)據(jù)的快速保護措施?！　　豆s》第16條第3款規(guī)定，締約方應制定必要的國內(nèi)法或者其他規(guī)定，要求保護計算機數(shù)據(jù)的管理人或者其他人在依法向有權機關提供以上協(xié)助期間保守秘密。因此，本條規(guī)定對保護往來數(shù)據(jù)的完整、安全有重要作用。至于如何實現(xiàn)，《公約》不作具體規(guī)定，留待締約方根據(jù)本國法律、經(jīng)濟的特點自行規(guī)定。因此，《公約》第17條要求，服務提供者接到數(shù)據(jù)保護令或類似命令后，必須迅速向有權機關或其指定人報告足夠數(shù)量的往來數(shù)據(jù)，以便有權機關能確定特定通信傳輸?shù)穆窂?、其他參與者，以及是否向他們發(fā)出數(shù)據(jù)保護令。這里的持有或者控制包括兩種情況：一是指目標數(shù)據(jù)在發(fā)出提供令的締約方國內(nèi)，并由其權利人直接持有。通過用戶數(shù)據(jù)可以建立：用于通信服務、技術規(guī)則、服務期間的一類信息?！　　豆s》第2款規(guī)定，第17條規(guī)定的權力和程序應遵守第115條的規(guī)定。由于《公約》程序法部分規(guī)定的是國家層面上的刑事偵查措施，所以以上措施只能在締約方國內(nèi)采用，《公約》該部分沒有規(guī)定跨境搜查扣押，這一內(nèi)容在《公約》有關國際合作的一章規(guī)定。(c)保持相關的存儲的計算機數(shù)據(jù)的完整性。這一措施特別適用于對于有社會危害性的數(shù)據(jù)，如計算機病毒、制作病毒或炸彈的指導資料、兒童色情材料等。規(guī)定強制協(xié)助措施對偵查機關、合法經(jīng)營者以及用戶都是有利的，因為如果沒有系統(tǒng)管理員的協(xié)助，偵查可能停留在搜查階段，計算機系統(tǒng)在較長時期里禁止其他人的使用，這將給合法經(jīng)營者和被拒絕使用的用戶帶來經(jīng)濟負擔，而強令系統(tǒng)管理員提供技術協(xié)助將使工作效率更高，更能節(jié)省費用。因此，《公約》沒有規(guī)定通知問題，把它留給締約方自己決定。在許多國家，進行計算機數(shù)據(jù)的實時搜集必須滿足法定條件，因為它們都可能對隱私權造成侵害，且內(nèi)容數(shù)據(jù)的實時截獲造成的侵害更大。《公約》第21條規(guī)定僅要求締約方制定針對嚴重犯罪的內(nèi)容數(shù)據(jù)實時搜集措施，嚴重犯罪的范圍由締約方國內(nèi)法確定?！　≡摽钜?guī)定實時搜集的對象，必須是締約方境內(nèi)特定通信中的往來數(shù)據(jù)。本條第1款b規(guī)定了強制服務提供者協(xié)助搜集制度，服務提供者的協(xié)助僅限于其現(xiàn)有的技術能力范圍內(nèi)，不要求服務提供者為承擔該協(xié)助義務而增加人手、購買新設備或者進行技術更新等。這些替代的、不同的措施，包括僅指令服務提供者提供必要的技術設備，以保證有權機關實時搜集往來數(shù)據(jù)。本條規(guī)定的權力和程序應遵守第115條的規(guī)定。第一，《刑事訴訟法》規(guī)定了刑事案件證據(jù)收集的法定主體，即人民法院、人民檢察院和公安機關?！　∧壳拔覈?guī)定電子證據(jù)調(diào)查的法律法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章，除《刑事訴訟法》外，主要有：國務院頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定