【正文】 ”從保證債務(wù)訴訟時效的中斷來看，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，訴訟時效的中斷事由包括提起訴訟、權(quán) 利人提出請求和義務(wù)人同意履行義務(wù)。 即使沒有超過訴訟時效期間，實際上也縮短了訴訟時效期間，這對于債權(quán)人利益的保護是十分不利的。但是，即使按照《擔保法司法解釋》的規(guī)定，保證合同（保證債務(wù)）可以適用訴訟時效，該解釋的規(guī) 定也是不合理的。特別是對最高額保證合同而言，《擔保法司法解釋》中十分明確地 肯定了在保證期間約定不明的情況下，視沒有約定，應(yīng)適用法律規(guī)定的6個月保證期間。第二，按照一般理解，約定不明與沒有約定應(yīng)當產(chǎn)生相同的效果，即約定不明就等于沒有約定。對于這種約定的效力，《擔保法》沒有明確，理論上存在不同的理解：一是將其理解為已經(jīng)明確保證期間，即自主債務(wù)履行期屆滿之日至主債務(wù)本 息還清之日，這是一個明確的時間段，應(yīng)承認其效力；二是將其理解為約定不明，因為該種情形畢竟不同于當事人根本沒有約定，僅僅是該約定沒有明確的期間，若 完全按照沒有約定處理也不盡合理，因此參照訴訟時效的規(guī)定將保證期間確定為二年比較合適；三是將其理解為成立不定期保證。就第一種情況而言，由于擔保人所承擔的責任不超過債務(wù)人不能清償部分的1/3，這就會產(chǎn)生如下結(jié)果：如果三人的過錯程度相當，則債權(quán)人、債務(wù)人、擔保人應(yīng)各自就債務(wù)人不能清償部分承擔1/3的責任。第二，即使以債務(wù)人 “不能清償部分”作為根據(jù)確定擔保人的范圍是合理的，但責任的分擔也是不合理的。可見，“不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的1/2”的限制盡管有利于法官掌握，但不利于法官根據(jù)案情酌情處理案件?！稉７ㄋ痉ń忉尅返?條規(guī)定：“主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的1/2。[42]應(yīng)當說，這些理由反映了上述解釋的合理性?？梢?，在數(shù)個未登記的抵押權(quán)并存的情況下，法律以合同生效時間的先后作為受償順序，這就是“設(shè)定在先”原則。這種規(guī)定似乎還包含另一層含義：抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn) 讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物沒有登記的，抵押權(quán)人不得行使抵押權(quán)。盡管《擔保法》的規(guī)定有了改進，將經(jīng)債權(quán)人同意改為抵押人的通知義 務(wù)，但仍不符合物權(quán)的追及效力，實際上是否認了抵押權(quán)的追及效力。[38]各國民法一般規(guī)定，抵押權(quán)作為物權(quán)的一種，應(yīng)當具有追及效力，即抵押物所有人設(shè)定抵押權(quán)后，仍可將抵押物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓于他人而抵押權(quán)不受影響，抵押權(quán)人仍可以追及抵押物之所在而行使抵押權(quán)?！笨梢姡@一解釋明顯改變了擔保法所規(guī)定的抵押權(quán)的成立條件。2．抵押權(quán)的成立條件根 據(jù)《擔保法》的規(guī)定，抵押權(quán)的成立分兩種情況：一是按照法律規(guī)定應(yīng)當辦理抵押物登記的，抵押合同自登記之日起生效，抵押權(quán)成立；二是當事人自愿辦理抵押物 登記的，抵押合同自簽訂之日起生效，抵押權(quán)成立。這說明，保證期間與訴訟時效對待債權(quán)人的請求權(quán)的處理方式是不同的，從而不可能發(fā)生兩者并行不悖的 情形。在保證期間內(nèi)，債權(quán)人未向保證人主張權(quán)利 的，該請求權(quán)消滅，保證人不再承擔保證責任。在保證期間，如果債權(quán)人對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁，那么保證期間就中斷，以前經(jīng)過的保證期間歸于無 效，保證期間重新計算。[33]這說是說，保證期間不存在中斷問題。在《擔保法司法解釋》中，有一些解釋明顯地違反了法律的規(guī)定，主要體現(xiàn)在：1．保證期間的中斷保證期間能否中斷，理論上看法不一，而這個問題的解決又取決于保證期間的性質(zhì)。[31]關(guān) 于解約定金需要說明以下問題：第一，解約定金必須由當事人在合同中特別約定。由于未交付成約定金，主合同不成立或不生效，因此，成約定金不適用雙倍返還的規(guī)定。但應(yīng)當指出，成約定金 的設(shè)立并不意味著使定金交付義務(wù)成為主合同義務(wù)，交付定金的義務(wù)與履行主合同的義務(wù)是分開的，只不過是因為成約定金的設(shè)立使定金的交付成了主合同的成立或 生效的條件，這只是在主合同成立或生效的條件之外又增加了一個條件?！稉７ㄋ痉ń忉尅返?15條 規(guī)定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當雙倍返還定 金。例如，《瑞士民法典》第895條規(guī)定：“債權(quán)人對其善意取得的不屬于債務(wù)人所有的物有留置權(quán)?！蓖趵鹘淌谥鞒值摹段餀?quán)法草案建議稿》第469條中規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人占有出質(zhì)人移交的動產(chǎn)時不知出質(zhì)人無處分權(quán)的，不影響質(zhì)權(quán)的成立。動產(chǎn)質(zhì)權(quán) 之所以可以善意取得，其原因在于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)是以交付占有為公示方法的。”這一 解釋表明了以下問題：第一，我國法只承認嗣后的所有人抵押權(quán)，而不承認原始的所有權(quán)人抵押權(quán)。關(guān)于所有人抵押問題，存在著兩種不同的立法例：一是德國式的所有人抵押。嚴格地說，在當事人約定了數(shù)個抵押物擔保的債權(quán)份 額或順序時，因抵押物系分別負責，故這種抵押已非真正意義上的共同抵押。共同抵押的主要特點在于，抵押物不是一物而是數(shù)個獨立的財產(chǎn)。（2）抵押物被分割或部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人可以就分割或轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)。否則，對保證人有失公平。如果保證人未經(jīng)債務(wù)人的同意而對超過訴訟時效的債務(wù)提供保證或承擔保證責任的，保證人不應(yīng) 享有追償權(quán)。有人認為，應(yīng)當區(qū)分不同情況加以處理：首先，依據(jù)《擔保法》第31條 的規(guī)定，保證人只要承擔保證責任的，就可以向債務(wù)人追償，法律沒有區(qū)分債務(wù)的時效究竟已經(jīng)完成還是未完成，所以，保證人應(yīng)當享有對債務(wù)人的追償權(quán)。因 此，在訴訟時效屆滿后，擔保物權(quán)仍然存在并不違反擔保物權(quán)的從屬性原理。[27]《擔保法司法解釋》第12條第2款 規(guī)定：“擔保物權(quán)所擔保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當予以支持?！薄稉７ㄋ痉ń忉尅凡杉{了第一種意見，第12條第1款 規(guī)定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力?？梢?，該說實際上是否定擔保期間的效力。因此，擔保人向債權(quán)人承擔 的賠償責任的范圍已經(jīng)超出了締約過失責任的賠償范圍，而帶有了代償責任的性質(zhì)。[23]《擔保法司法解釋》第9條 采納了肯定的意見，規(guī)定：“擔保人因無效擔保合同向債權(quán)人承擔賠償責任后，可以向債務(wù)人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內(nèi)，要求有過錯的反擔保人承擔賠償 責任。由于兩種情形中擔保人的責任性質(zhì)迥異，因此如果承認過錯責任可以追償，將有悖于過錯責任理論。（二）確立了新的擔保規(guī)則我國擔保法的規(guī)定是粗放型的，諸多問題沒有加以規(guī)定，形成了立法漏洞。在當事人可能拒絕 接受不完全履行行為時，處罰定金或不處罰定金就無從談起。之所以強調(diào)違約行為須構(gòu)成根本違約，是因為“如果認為任何違約，哪怕是輕微的違約都要適用定金罰則，那么將會使定金罰則的適用變成一種賭 博。例如，有人認為，定金罰則只有在債務(wù)人根本不履行債務(wù)的情 況下才能適用，對于不完全履行債務(wù)的，不能適用定金罰則；[14]有人認為，定金罰則既適用不履行行為，又適用于不完全履行行為；[15]也有人認為，定金罰則既適用于不履行行為，也適用于不完全履行行為。我們認為，法律 之所以允許以指示交付的方式設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，主要是基于質(zhì)權(quán)人對于直接占有動產(chǎn)的人可以行使返還請求權(quán)，從而實現(xiàn)占有質(zhì)物的目的。”這一規(guī)定雖然沒有肯定指示交付的方式可以設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，但解釋上應(yīng) 是如此。這一解釋明確了以占有改定為交付方式的，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)不能成立。所以，占有 改定的方式不適用于質(zhì)權(quán)的設(shè)定。但是，占有改定、指定交付能否設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，擔保法并沒有明示，理論上也有不同的看法。我們認為，盡管《擔保法司法解釋》第51條明確了超值抵押的效力，但并沒有從根本上解決重復(fù)抵押問題，它只能是一個權(quán)宜之計和過渡手段。可見，《擔保法》的規(guī)定本身就是相互矛盾的?！边@一解釋是有條件地承認了重復(fù)抵押，即經(jīng)債權(quán)人同意的重復(fù)抵押是有效的。關(guān)于抵押擔保的債權(quán)額與抵押物價值之間的關(guān)系，立法上有不同的規(guī)定。在實踐中，除債權(quán)人放棄物的擔保外，還可能存在另外一種情況，即債權(quán)人在主合同履行期限屆滿后怠于行使擔保物權(quán)，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失。關(guān)于保證與物的擔保并存的效力問題，《擔保法司法解釋》第38條 規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任?！蔽覈_灣地區(qū)民法第751條規(guī)定：“債權(quán)人拋棄其為擔保之物權(quán)者，保證人就債權(quán)人所拋棄權(quán)利之限度內(nèi)，免其責任。但在實踐中，還存在著因其他方面的原因而導致債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)發(fā)生重大困難的情形，如債務(wù)人下落不明、移居境 外等。如果保證人的先訴抗辯權(quán) 成立的話，法院可以判決駁回債權(quán)人對保證人的訴訟請求。第三，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應(yīng)當承擔保證責任。可見，這一解釋的根據(jù)就在于保證合同的從屬性。[⑦]關(guān)于主合同變更對保證責任的影響，《擔保法司法解釋》第30條 規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當對變更后的合 同承擔保證責任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。留置和定金之所以不能成為反擔保的方式，是由留置和定金的自身特點所決定的。”可見，反擔保人既可以是債務(wù)人，也可以是第三人，還可以是債務(wù)人與第三人共同作為反擔 保人。對于這些含混不清的規(guī)定，《擔保法司法解釋》做出了明確的解釋，主要體現(xiàn)在：1．反擔保人的范圍和反擔保的方式《擔保法》第4條規(guī)定：“第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔保時，可以要求債務(wù)人提供反擔保。房紹坤、李曉安：擔保法司法解釋的成功與不足發(fā)表時間：20060923 14:54:00 閱讀次數(shù): 802 所屬分類：物權(quán)法學最高人民法院于2000年12月13日 公布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》），這是我國審判實踐中的一個十分重要的司法解釋，對于指導審判 實踐具有重要意義?！边@一規(guī)定有兩個問題沒有表述清楚：一是反擔保人的范圍，二是反擔保的方式。而且該第三人要求債務(wù)人再提供反擔保的，該再反擔保人也可以是其他第三人而不限于債務(wù)人。我們知道，反擔保的設(shè)立目的在于擔保人實現(xiàn)其向債務(wù)人的追償權(quán)?！薄皞鶛?quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證 期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。第二，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限 作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或法律規(guī)定的期間?？梢?，在債權(quán)人與債務(wù) 人協(xié)議變更主合同內(nèi)容而沒有實際履行的情況下，無論是否征得了保證人的同意，也無論是減輕或增加了債務(wù)人的債務(wù)，保證人仍應(yīng)當承擔保證責任。為解決上述爭議，《擔保法司法解釋》第125條 規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。在這種情況下，如果允許保證人行使先訴抗辯權(quán)，則債權(quán)人的債權(quán)將無法得到實現(xiàn)，這與保證的根本目的是相違背的?！蔽覈稉７ā返?8條 規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任；債權(quán)人放棄物的擔保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責 任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約 定或者約定不明確的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔保人清償其應(yīng)當分擔的數(shù)額。在此情況下，保證人能否在擔保物價值減少或毀損、滅失的范圍內(nèi)免除保證責任，學者們存在不同的看法。一種立法例是允許超值抵押， 抵押擔保的債權(quán)額不受抵押物價值的影響。但是，《擔保法》第35條規(guī)定：“抵押人所擔保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。通說認為，《擔保法》第35條的規(guī)定與抵押權(quán)的性質(zhì)不相符合，是不合理的。為了充分體現(xiàn)抵押權(quán)為價值權(quán)的屬性，我國在制定物權(quán)法時，應(yīng)當明確承認重復(fù)抵押的效力，而放棄超值抵押的規(guī)定。所謂占有改定，是指讓 與動產(chǎn)物權(quán)的讓與人仍直接占有標的物，而由受讓人間接占有該標的物。[11]我 們贊同這種觀點，一則占有改定無法公示質(zhì)權(quán)的存在，影響動產(chǎn)交易的安全；二則占有改定使質(zhì)權(quán)人無法占有質(zhì)物，從而使質(zhì)權(quán)喪失了留置的作用。所 謂指示交付，是指當動產(chǎn)由第三人占有時，讓與人以對于第三人的返還請求權(quán)讓與受讓人，以代現(xiàn)實的交付。在我國擔保法理論上，關(guān)于指示交付的方式能否設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的問題，存在著兩種不同的觀點。即使質(zhì)權(quán)人不行使返還請求 權(quán)，但如果質(zhì)權(quán)人以適當?shù)姆绞阶阋钥刂瀑|(zhì)物的，也可以起到留置的作用。但對于不完全履行來說，只有在其構(gòu)成根本違約時，才能適用定金罰則；[16] 還有人認為，定金罰則一般只能針對不履行這種違約形態(tài)適用，而不能適用于瑕疵履行、遲延履行。一方出現(xiàn)輕微違約就適用定金罰則，給違約一方強加極為沉重的經(jīng)濟負擔，也不利于其繼續(xù)履行合同，并且與法律上的誠實信用原則相悖”。[20] 還 有一種意見認為，定金是擔保整個債權(quán)的實現(xiàn)，而不是定金的某一部分擔保債權(quán)的某一部分，雖然定金擔保的性質(zhì)不是擔保物權(quán)，但其也應(yīng)是不可分的，否則定金的 處罰性將大大削弱，定金的擔保作用也將減弱。《擔保法司法解釋》為適應(yīng)審判實踐的需要，確立了一些新的擔保規(guī)則，主要有：1．無效擔保合同中擔保人的追償權(quán)根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，在擔保合同有效的情形下，擔保人在承擔了擔保責任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。第二，對于擔保人的 追償權(quán)，法律沒有明確的規(guī)定，作為特別法的擔保法也未置明文，所以承認擔保人的追償權(quán)，似乎法律依據(jù)不足?！蔽覀冋J為，這一解釋的突破之處主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面，開創(chuàng)了“過錯責任可以追償”的先河?？梢?，擔保人的賠償責任雖可定性為締約過失責任，但已經(jīng)具有了代償責任的性 質(zhì)，屬于二者的混合體。二是“擔保 物權(quán)消滅說”?！彪m然這一解釋解決了實踐中長期爭論不休的一個問題，但其合理 仍有進一步討論的必要?！笨梢?，《擔保法司法解釋》采 取了以除斥期間限制擔保物權(quán)行使的作法。3．保證人放棄時效利益的效力對于超過訴訟時效的債務(wù)能否提供保證，保證人對于超過訴訟時效的債務(wù)承擔保證責任的，其法律效力如何，擔保法沒有規(guī)定。從邏輯 上看，保證人的追償權(quán)與原債務(wù)并不同一，該追償權(quán)產(chǎn)生的時間是保證人承擔保證責任后，所以，原債務(wù)對債務(wù)人而言雖然已經(jīng)過了訴訟時效，追償權(quán)卻屬于新的債 務(wù)，對債務(wù)人有強制效力。因為，保證人自愿放棄時效利益，屬于對自己權(quán)利的放棄，其效力不應(yīng)及于債務(wù)人。4．抵押權(quán)的不可