中國法律發(fā)展研究的兩大范式-預覽頁
【正文】 活中起作用并被人們認為理所當然的與秩序社會生活的秩序在任何時候都不可能、而且也不應當僅僅是由制定的法律構成?！坝捎谥袊F(xiàn)代化的目的形式中國當代制定法的根本框架以及許多細節(jié)更多的是根據(jù)近代以來從西方輸入進原文為“近〞似為打印錯誤〕來的觀念更多的是借鑒了西方的法制形式；但在中國廣闊地區(qū)的社會經(jīng)濟構造以及受之制約的人們的行為方式卻還是比較傳統(tǒng)的人們所慣以借助的法更多是傳統(tǒng)的盡這種狀況已經(jīng)并仍在發(fā)生變化。“從制度變遷的角度看互溝通、理解以及在此根底上妥協(xié)和合作將是制度創(chuàng)新的一個重要途徑〞否那么“結果只能是強化制定法和法之間的文化阻隔造成兩敗俱傷〞。正式法建立在一種外鄉(xiāng)之外的知識傳統(tǒng)之上其所代表的是一套中國民眾所不熟悉的知識和規(guī)那么。人們之所以尊奉這些長存在的是因為它們具有根植于社區(qū)生活的合理性為社區(qū)成員帶來的好處更多于其害處。我們即使成認制定法及其相伴隨的機構活動是現(xiàn)代社會之必須也不能誤以為現(xiàn)代法治必定要或總是要以制定法為中心。雖然可以通過立法來建立某種秩序但這種秩序只能建立在強迫力的根底上與社會缺乏內(nèi)在的親和性無法形成和開展為人們偏好的、有效的秩序也缺乏自我再消費、擴展和自我調(diào)整的強大動力。本文稱之為法律功能問題上的積極。也就是說現(xiàn)代法的作用不僅是確認和維護現(xiàn)存的社會關系和社會秩序更主要的是塑造和建構理想的社會關系和社會秩序。這種觀點認為在法治社會中社會的變革始終以法律為先導社會變革的要求、觀念首先通過法律的途徑轉(zhuǎn)換為社會現(xiàn)實法律在社會開展中保持著排頭兵的作用。持這種觀點的人寄望于法律手段來解決當前諸多的社會問題而不法律干預是否適當和有效。按照這種觀點現(xiàn)代社會是由法律主治的社會現(xiàn)代社會秩序是以法律秩序為根底的一元化的社會秩序。 外鄉(xiāng)化者反對法學界盛行的這種積極法律功能觀主張重新理解法律的功能?，F(xiàn)代化范式將法律視為是建立一個將來理想社會的工具過分強調(diào)法律對經(jīng)濟和社會的塑造作用具有明顯的“唯意志〞傾向?！皩τ谏钤谧兏飼r的一個個詳細的、生命有限的個人來說他們的感受往往是頻繁的變法不是在建立秩序而往往是在破壞秩序；頻繁的變法不是在建立法治而是在摧毀法治。解釋近現(xiàn)代歷史開展的流行的理是現(xiàn)代化理。根據(jù)這種歷史觀現(xiàn)代化者認為中國近現(xiàn)代社會變革或變遷乃是由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會過渡、轉(zhuǎn)變的歷史嬗變過程是一個現(xiàn)代化的過程。(公丕祥先生對這種現(xiàn)代化歷史觀有過反復的闡述并對法制現(xiàn)代化的根本性質(zhì)和特征作了詳細的解釋參見公丕祥：?中國法制現(xiàn)代化的概念分析工具??南京社會科學?1990年；?法制現(xiàn)代化的概念構架??法律科學?1998年第4。(參見公丕祥：?中國法制現(xiàn)代化的概念分析工具??南京社會科學?1990年。雖然現(xiàn)代化者從歷史連續(xù)性觀點出發(fā)一般都成認傳統(tǒng)法制與現(xiàn)代法制的一定聯(lián)絡但認為二者在根本上是判然有別的或格格不入的。而現(xiàn)代化的法制那么是建立在經(jīng)濟和契約關系的社會構架之上的它以的嚴格化、體系的完好和諧化、過程的程序化和法律實現(xiàn)的效益化為自己的形式特征它以確證法律的權威性、確信法律能提供可靠的手段來保障每個公民的和權利作為自己的價值取向。他們認為中國傳統(tǒng)法律文化從根本上說是不符合現(xiàn)代社會需要的因此至少從整體上說是必須拋棄的、不能繼承的能借鑒和繼承的只能是某些詳細的、個別的做法和觀點。〞(鄭成良：?法律文化的要素與構造??社會學研究?19年第205頁。)有些學者從法律與權利的關系角度認為傳統(tǒng)社會是權利至上權利支配法律法律是權利的工具；現(xiàn)代法治社會是法律至上法律支配權利權利來源于、受制于法律。有些學者從公法與私法劃分的角度認為傳統(tǒng)社會是公法優(yōu)位現(xiàn)代社會是私法優(yōu)位(梁慧星：?經(jīng)濟與法制現(xiàn)代化——座談會發(fā)言摘要??法學研究?1992年第6。)有的學者從法律與倫理的角度認為中國傳統(tǒng)社會是禮俗社會其民族精是倫理精；現(xiàn)代社會是法理社會其民族精是法理精。)有的學者從個人與集體的角度認為傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟是集體本位現(xiàn)代經(jīng)濟是個人本位?！凹僭O我們成認二元構造是當代中國法律文化的一個現(xiàn)實二元構造的存在是中國走向法治的障礙那么要實現(xiàn)中國法制現(xiàn)代化其出路就是：打破二元文化格尋求法律文化構造的協(xié)調(diào)實現(xiàn)文化整合；中國法制建立的戰(zhàn)略選擇就應是：……高度重視公民的法律文化心理和法律價值觀的培養(yǎng)使其由傳統(tǒng)形態(tài)向現(xiàn)代形態(tài)轉(zhuǎn)變使觀念性法律文化與制度性法律文化相協(xié)調(diào)〞。)因此他們對待二元法律格的根本立場是以現(xiàn)代的方面同化或取代傳統(tǒng)的方面實現(xiàn)現(xiàn)代法一統(tǒng)天下的一元法律格。歷史的開展過程充滿了變異、斷裂、錯位和偶然性生活世界以它自身的豐富性和眾多的可能性而呈現(xiàn)著歷史并不存在著一種必然性、整體性和終極目的。(參見蘇力：?變法法治及其外鄉(xiāng)資源?中國政法大學1996年版第268—291頁。因此在傳統(tǒng)性和現(xiàn)代性之間并不簡單地在價值上評判誰優(yōu)誰劣或在時序上斷言誰將取代誰。持有理性－激進立場的思想家或家往往贊成這種思路。在法律開展的途徑問題上現(xiàn)代化范式傾向于建構外鄉(xiāng)化范式傾向于進化。因此理性者在上往往是激進者。保守者并不否認人類理性的力量但他們強調(diào)人的理性才能是有限的也是有缺陷的。保守者極為強調(diào)傳統(tǒng)的意義。現(xiàn)代化者在對傳統(tǒng)持否認態(tài)度的同時熱衷于設計理想的法治。在法律開展的途徑上他們往往強調(diào)法制的變
范文總結相關推薦
鄂ICP備17016276號-1