【正文】 行某種義務(wù)或禁止業(yè)主為某種行為，比如說要求業(yè)主定點傾倒垃圾，制止業(yè)主在公共走道上堆放雜物以及對進出小區(qū)人員進行查驗盤問等，似乎物業(yè)公司擁有一種類似于行政管理的權(quán)力，而事實上，這種管理權(quán)仍源自業(yè)主（業(yè)主自治機構(gòu)）的授權(quán)，是在業(yè)主自治機構(gòu)的授權(quán)和同意下，由物業(yè)公司來代表整體業(yè)主的意志實施管理活動，其目的仍在于維護業(yè)主自身的利益，此相當(dāng)于業(yè)主的一種自我約束行為，仍然屬于業(yè)主對物業(yè)所有權(quán)的一種行使方式?！　〉谒?、從契約的主體看，公權(quán)契約立約人中必須有一方為行政主體或被授予行政權(quán)力的團體，且締約的目的是為了執(zhí)行公務(wù)?！　ζ跫s的定性，在大陸法系成文法典國家具有舉足輕重的地位。民法對債權(quán)契約中不采類型強制原則，但立法者對于若干日常生活上常見的契約類型，以法律明文規(guī)范，并賦予一定名稱，學(xué)說上稱為典型契約或有名合同?！　τ谖飿I(yè)服務(wù)合同在我國契約法中的分類，理論與實務(wù)界可以用眾說紛紜、莫衷一是來形容，歸納起來，代表性的觀點主要有：第一種觀點，認(rèn)為物業(yè)管理合同屬于委托合同之一種，在物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系中，業(yè)主處于委托人的地位，而物業(yè)公司處于受托人的地位，物業(yè)公司受托處理的委托事務(wù)就是物業(yè)管理。[13]第四種觀點，物業(yè)服務(wù)合同在我國屬于無名合同。但在物業(yè)公司的物業(yè)管理活動中，業(yè)主、業(yè)主委員會只有監(jiān)督權(quán)，而沒有干涉和指揮權(quán)。試想，只要雙方的“信任”有所動搖，不問客觀上是否有理由，可以隨時、任意地行使解除權(quán)，這勢必造成物業(yè)管理企業(yè)短期行為，小區(qū)管理極度不穩(wěn)定，從根本上造成對全體業(yè)主利益的損害。第二，它也有別于雇傭合同，從物業(yè)管理的內(nèi)容分析， 物業(yè)公司在實施管理行為時有一定的獨立性， 也就是說物業(yè)公司在履行合同時不受業(yè)主的干涉， 不象受雇人那樣只是機械地服從， 且提供勞務(wù)并不是物業(yè)管理合同的目的， 只是進行物業(yè)管理的手段， 而提供勞務(wù)則是雇傭合同的根本目的，同時，業(yè)主也并不能像雇主那樣任意解除合同，所以物業(yè)管理合同不是雇傭合同。雖然有學(xué)者認(rèn)為，在有名契約與無名契約之間，還存在著一個中間地帶，即介于有名契約與無名契約之間的“混合契約”或“復(fù)合契約”，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，這類契約事實上還是屬于無名契約。我國《合同法》分則共規(guī)定了15種典型契約，根據(jù)學(xué)理及《合同法》分則的編排次序，這15種典型契約又可從理論上分為5大類：轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)所有權(quán)的合同、使用財產(chǎn)的合同、完成工作的合同、提供服務(wù)的合同、技術(shù)合同。第三、多數(shù)提供服務(wù)的合同是建立在相互信任的基礎(chǔ)之上，提供服務(wù)的義務(wù)方必須親自履行合同，具有較強的人身屬性?！　∪　∽鳛橐环N被千家萬戶廣泛使用、個性鮮明的契約形態(tài)，物業(yè)服務(wù)合同在我國仍然處于非典型契約的地位，這不能不說是一件尷尬的事情，同時，這也是當(dāng)前我國物業(yè)糾紛為何層出不窮并不斷釀成群體性事件的主因?！　≡诖箨懛ㄏ祰?，各國一般根據(jù)本國的經(jīng)濟社會發(fā)展、法律文化傳統(tǒng)和交易習(xí)慣等通過立法來規(guī)制典型契約。然而社會生活紛繁蕪雜，千頭萬緒，交易活動亦頻繁多變，法律終有照顧不周之處，此時當(dāng)事人不得不在法定契約類型之外，另創(chuàng)新類型的契約，以滿足不同的需要。[18]　　一般來說，大陸法系各國都是在民法典或債法典中對契約進行分類。國務(wù)院于2003年6月8日頒布了《物業(yè)管理條例》，但該條例僅在第35條作了“業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)與業(yè)主大會選聘的物業(yè)管理企業(yè)訂立書面的物業(yè)服務(wù)合同。第二、物業(yè)管理合同作為一種不同于常態(tài)合同的新類型合同，是一種糅合了較強公法關(guān)系、物權(quán)關(guān)系的債法合同，在主體、客體、內(nèi)容等方面與傳統(tǒng)契約區(qū)別明顯，由于其個性大強，在現(xiàn)行契約法中很難進行類推適用。第五、順應(yīng)司法理性化的需要，有益于司法機關(guān)辦案品質(zhì)和辦案效率的提高， 有益于辦案成本的降低。對物業(yè)合同有名化的具體規(guī)則及其立法途徑，由于篇幅所限，本文沒有展開探討，總體而言，筆者認(rèn)為，我國將來的民法典不宜規(guī)定物業(yè)服務(wù)合同，而應(yīng)當(dāng)通過單行立法予以解決[21]，其中，物業(yè)管理公司在物業(yè)管理活動中所涉及的部分職能，需要相應(yīng)的行政法規(guī)授權(quán)，因為物業(yè)合同所涉及的公法關(guān)系如城市管理、社區(qū)管理和保安服務(wù)等無法劃地自限于民法領(lǐng)域；其次，即將出臺的《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)將物業(yè)管理權(quán)物權(quán)化，以使物業(yè)服務(wù)合同的標(biāo)的合法化；再次，由物業(yè)管理合同具有主體的特殊性、內(nèi)容的復(fù)雜性、效力的廣泛性等鮮明個性所決定，不宜將其納入統(tǒng)一合同法中，而宜用特別立法如《物業(yè)管理法》使其典型化。　　當(dāng)然，也有不少人對立法文件僅在狹義上使用“物業(yè)管理”一詞表示疑義，比較有代表性的是，2005年12月14日北京雙城律師事務(wù)所趙恒律師致函全國人大常委會，請求對國務(wù)院頒布的《物業(yè)管理條例》和北京市高級人民法院《關(guān)于審理物業(yè)管理糾紛案件的意見（試行）》進行違憲審查，趙律師要求對其中的13個法律條款進行違法審查，其第一個理由就是“只有物業(yè)公司能進行物業(yè)管理嗎？” ，事實上是對立法文件中僅在狹義上使用“物業(yè)管理”一詞表示難于接受?！　⑦]同上揭，第209頁?！　≡谟芍袊穹ǖ淞⒎ㄑ芯空n題組（課題組負(fù)責(zé)人梁慧星）起草的《中國民法典草案建議稿》（法律出版社2003年3月版）中，也將物業(yè)管理合同的法律性質(zhì)歸位于委托合同，該建議稿將“物業(yè)管理合同”單列為第五十二章，共十四條，第1318條物業(yè)管理合同的定義為“物業(yè)管理合同是物業(yè)管理人受業(yè)主或者業(yè)主團體委托，為委托人持續(xù)處理物業(yè)管理事務(wù)，委托人支付報酬的合同。”　　[11] 王文輝“物業(yè)服務(wù)合同的特征”，載《昭烏達蒙族師專學(xué)報》2004年第6期?！　15] 余延滿：《合同法原論》，武漢大學(xué)出版社1999年12月版，第644頁?！　19] 潘嘉偉：“論物業(yè)管理的物權(quán)性質(zhì)”，載中國人民大學(xué)復(fù)印報刊資料《民商法學(xué)》2006年第9期。第 9 頁 共 9 頁