【正文】 的活動?！?陳雨露著《國際融資實(shí)務(wù)》 北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社 1996年2月版 第250頁另一個是，“項(xiàng)目融資具有某種特性的能使項(xiàng)目發(fā)起方轉(zhuǎn)移債務(wù)負(fù)擔(dān)、經(jīng)營風(fēng)險和會計責(zé)任給第三方，同時獲得項(xiàng)目的一定收益的一定種類的工具和交易類型。 首先，項(xiàng)目融資主要適用于基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。而水利、公路、電力、運(yùn)輸、通訊等基礎(chǔ)性的產(chǎn)業(yè)，除了傳統(tǒng)的政府籌資外，正逐步向私營化和民營化的方向發(fā)展，成為項(xiàng)目融資的當(dāng)然客體和活動對象。項(xiàng)目公司的作用是使項(xiàng)目發(fā)起人的自有資產(chǎn)和在項(xiàng)目上的投資互相分離，從而保護(hù)項(xiàng)目發(fā)起人的利益不受項(xiàng)目成敗的過分干擾。項(xiàng)目公司的設(shè)立可以使貸款人將以往投資者償還貸款本息的義務(wù)通過直接貸款給項(xiàng)目公司而轉(zhuǎn)移到項(xiàng)目公司。圖12 再者，以項(xiàng)目本身收益為還款來源。項(xiàng)目公司將其所擁有的資產(chǎn)，包括設(shè)備、土地使用權(quán)及其在銷售過程中收取付款的權(quán)利抵押給銀行作為其還本付息義務(wù)的擔(dān)保。 項(xiàng)目融資的主要特征可以表述為三個特殊性： 擔(dān)保對象的特殊性：項(xiàng)目融資比股東貸款等傳統(tǒng)投資方式更具有經(jīng)濟(jì)效益。 風(fēng)險安排的特殊性：項(xiàng)目融資分散了貸款人承擔(dān)的風(fēng)險。項(xiàng)目融資中貸款人的風(fēng)險雖然被分散和消化，但整個風(fēng)險并沒有得到解決。在項(xiàng)目出現(xiàn)問題時，貸款人只能通過對項(xiàng)目資產(chǎn)行使優(yōu)先處分權(quán)而得到相應(yīng)的補(bǔ)償。 三、項(xiàng)目融資中的資金融通安排（一） 國際性金融機(jī)構(gòu) 國際性金融機(jī)構(gòu)，如世界銀行。貸款期限一般20年左右，寬限期5年，利率低于市場利率。到目前為止，我國已有七個水電項(xiàng)目利用世界銀行的貸款，總裝機(jī)容量達(dá)1035萬千瓦。根據(jù)亞行章程的規(guī)定，向某一區(qū)域或某一國家的提供貸款融資的領(lǐng)域主要包括農(nóng)業(yè)、能源、工業(yè)、金融、交通運(yùn)輸、供水、城市發(fā)展等。商業(yè)貸款一般由一家或一家以上的商業(yè)銀行提供。在國際項(xiàng)目融資中，國際辛迪加銀團(tuán)貸款（international syndicated loan）因融資項(xiàng)目所需數(shù)額過于巨大而被運(yùn)用。這個利率是在貸款協(xié)議中規(guī)定的參與銀行向其他主要活動在歐洲貨幣市場上的銀行提供存款報價所獲得的平均利率，并在每個利息期生效的第一天之前的兩個工作日確定下來。我國著名的兩個融資項(xiàng)目廣西來賓電廠和山東日照電廠都使用了出口信貸的融資方式。 參見趙新炎《日照電廠的融資安排》 載《開發(fā)區(qū)導(dǎo)刊》1997年第9期。租賃公司以其收取的租金通過擔(dān)保信托向借款銀行償還本息，等租賃期滿后，對租賃物品可采取兩種處理方法。借款方在項(xiàng)目投產(chǎn)后，不是以項(xiàng)目產(chǎn)品的銷售收入來償還債務(wù)，而是直接以項(xiàng)目產(chǎn)品來還本付息。其運(yùn)作特點(diǎn)是，債權(quán)人為了收回債務(wù)本息，專門成立一個目標(biāo)公司。此外還有歐洲貨幣單位債券、特別提款權(quán)債券、英鎊外幣債券、日元債券等多種形式。股票一上市就受到外國投資者的注意，交易量達(dá)到六百多萬美元。 See Zhao Shaoqin, Road work craze not excessive, Business Weekly, China Daily, 16 April 1997. （九）全球存托憑證 這是近年來在國際金融市場出現(xiàn)的一種與股票發(fā)行業(yè)務(wù)相聯(lián)系的金融衍生工具。我國已經(jīng)有這方面的嘗試。 參見謝春葉《浙江省利用外資辦電有新突破》 載《國際商報》1997年11月20日。BOT投資方式是由政府通過協(xié)議方式將基礎(chǔ)設(shè)施的建造、經(jīng)營和管理權(quán)讓渡給項(xiàng)目發(fā)起人，由其設(shè)立一項(xiàng)目公司專門進(jìn)行建設(shè)和經(jīng)營，并通過經(jīng)營所得償還貸款、獲得收益。新鄉(xiāng)和渭河兩電廠就是這方面的成功例子。 從以上例舉的主要融資方式看，項(xiàng)目融資基本上可以概括為三個大類：信貸融資、證券融資和創(chuàng)新融資。國際商業(yè)銀行作為商業(yè)性貸款的供給者，為世界各國政府和公私企業(yè)提供具有競爭力的各種貨幣類別的長短期貸款。一些發(fā)展中國家也實(shí)行金融開放政策，放寬了對國際資本流動的限制，開放金融市場，建立地區(qū)金融中心。證券融資取代了信貸融資稱為國際融資的主要方式。本世紀(jì)初隨著銀行資本同工商業(yè)資本的融合，傳統(tǒng)租賃發(fā)生了巨大的變化。這種理論充分揭示了項(xiàng)目融資的創(chuàng)造性和發(fā)散性的特質(zhì)。 第二節(jié) 與項(xiàng)目融資有關(guān)的公司法問題 一、項(xiàng)目公司形態(tài)的決定因素 項(xiàng)目融資首先須經(jīng)過開發(fā)前階段。（2）在發(fā)起人之間進(jìn)行角色分配，對合作方式進(jìn)行設(shè)計，規(guī)范當(dāng)事方之間的權(quán)利、義務(wù)以及明確的法律關(guān)系?？紤]項(xiàng)目公司結(jié)構(gòu)模式的主要因素包括如下： 項(xiàng)目內(nèi)在風(fēng)險和責(zé)任之間的隔離程度 投資者在不同的投資結(jié)構(gòu)中所承擔(dān)的責(zé)任是有所區(qū)別的。 會計和稅務(wù)因素的合理性和合法性 不同投資結(jié)構(gòu)對會計和稅務(wù)等因素的要求是不同的。不同的項(xiàng)目融資方式也會對投資結(jié)構(gòu)的會計處理產(chǎn)生影響。當(dāng)發(fā)起人考慮建立投資結(jié)構(gòu)時，一系列的稅收問題將會產(chǎn)生，包括預(yù)扣所得稅（withholding tax），以及針對項(xiàng)目收益分配、特許權(quán)費(fèi)、利息支付、資本所得和其他收益的稅收。投資者一般會參與不同層次的管理委員會或董事會，對項(xiàng)目的重大問題擁有決策權(quán)，決定與項(xiàng)目有關(guān)的資本開支預(yù)算、年度經(jīng)營預(yù)算、長期經(jīng)營計劃和項(xiàng)目運(yùn)轉(zhuǎn)、經(jīng)營情況。 融資項(xiàng)目運(yùn)作的便利性主要以投資權(quán)益的可轉(zhuǎn)讓性為依據(jù)。 融資項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)性和可行性 投資者對項(xiàng)目資產(chǎn)的擁有形式在不同的投資結(jié)構(gòu)之間有很大差別。如果項(xiàng)目資產(chǎn)是由若干個投資者分別擁有，投資者只能將自己的資產(chǎn)分別抵押該貸款銀行。以非公司型的投資結(jié)構(gòu)為例，由于投資者直接擁有項(xiàng)目資產(chǎn)，分別承擔(dān)項(xiàng)目經(jīng)營和生產(chǎn)費(fèi)用，因而產(chǎn)品的分配也就有較大的靈活性。 二、法人型公司與中外合資企業(yè) 法人型的公司結(jié)構(gòu)在項(xiàng)目融資中被廣泛運(yùn)用（見圖21）。 發(fā)起人 發(fā)起人 發(fā)起人 ? ? 合資公司 項(xiàng)目 ? ?貸款銀行?發(fā)起人之間訂立合資協(xié)議，決定各自對合資公司的股份比例；?合資公司向貸款銀行提供貸款擔(dān)保或抵押；?貸款銀行向合資公司貸款；?合資公司經(jīng)營項(xiàng)目的收益根據(jù)發(fā)起人之間的合資協(xié)議規(guī)定的分配方式加以分配。項(xiàng)目公司中不同投資者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也非常確定，彼此之間不承擔(dān)任何連帶責(zé)任； 其次，運(yùn)作便利規(guī)范。就董事會的責(zé)任以及董事會和股東大會的職能劃分看，公司結(jié)構(gòu)是相當(dāng)穩(wěn)定和形式化的。比如，投資者對現(xiàn)金流量無法實(shí)現(xiàn)直接控制，需要通過董事會實(shí)行間接控制。參見卞耀武《當(dāng)代外國公司法》 法律出版社1995年4月版單就稅收角度考慮，公司型投資結(jié)構(gòu)缺少一定的靈活性。盡管外商獨(dú)資企業(yè)和新近發(fā)展的外國股份投資公司發(fā)展迅猛，中外合資企業(yè)仍然是海外投資者進(jìn)入中國市場的主要形式。外經(jīng)貿(mào)部1995年1月發(fā)布的 《關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》就將BOT方式納入外商投資企業(yè)法律體系。通常而言，合資企業(yè)必須經(jīng)外經(jīng)貿(mào)部或地方外經(jīng)貿(mào)委批準(zhǔn)，而這個級別上的區(qū)別取決于“投資總額”。而中央政府為了加速國家的產(chǎn)業(yè)調(diào)整，平衡宏觀布局及考慮環(huán)境保護(hù)等諸多因素，往往對審批環(huán)節(jié)加以實(shí)質(zhì)性的控制，限制消極產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，并指導(dǎo)外資進(jìn)入優(yōu)先發(fā)展的產(chǎn)業(yè)部門。一種做法是將整體項(xiàng)目拆成若干個子項(xiàng)目，每個項(xiàng)目的投資額都在地方審批權(quán)限范圍之內(nèi)。 其二，合資企業(yè)設(shè)立上的過度的非靈活性。比如，法律規(guī)定，外方必須在企業(yè)中擁有25％的股份，一般項(xiàng)目最長投資期限是30年。 《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第116條，第三、四、八章。《公司法》所規(guī)定的企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)是由股東會、董事會和監(jiān)事會分別行使不同的職權(quán)。這種控制在法律上屬于公司的內(nèi)部行為，而絕非外部干預(yù)。這種對董事更換的簡單化操作程序使中外合營企業(yè)董事會這個集多種職能為一身的機(jī)構(gòu)處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，不利于企業(yè)的穩(wěn)定。（見圖22） 這種結(jié)構(gòu)的優(yōu)點(diǎn)體現(xiàn)在投資安全性方面。管理委員會通常負(fù)責(zé)與項(xiàng)目有關(guān)的重要問題。 在項(xiàng)目融資的實(shí)踐中，這種不確定性通常是通過投資方指定一經(jīng)營公司的方式加以克服。為了克服非法人公司沒有提供任何形式有限責(zé)任的缺陷，發(fā)起人會通過建立一個單一的目標(biāo)公司的方式參與到非法人公司中去。 《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》自1988 年4月通過后一直沒有《實(shí)施細(xì)則》配套施行，該法總共只有28條，內(nèi)容簡單。其一，根據(jù)《中外合作企業(yè)法》，外國合作者可以先行收回投資。一方面，它不是企業(yè)資本制度，不影響企業(yè)資本結(jié)構(gòu)和數(shù)量的變化，不構(gòu)成資本的抽逃，維持了企業(yè)的穩(wěn)定和交易的安全。當(dāng)特許期限屆滿時，項(xiàng)目被轉(zhuǎn)讓給中方。這一規(guī)定就是世界貿(mào)易組織協(xié)議禁止的當(dāng)?shù)爻煞忠蟆！吨型夂献髌髽I(yè)法》允許外國投資者建立沒有法人資格的合作企業(yè)，這樣就間接地加重了外國投資者的法律風(fēng)險。 外經(jīng)貿(mào)部于1995年發(fā)布了《中外合作企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》，以進(jìn)一步適應(yīng)管理的需要。包括章程的修改、注冊資本的增減、企業(yè)的解散、資產(chǎn)的抵押和組織結(jié)構(gòu)的變更在內(nèi)的事項(xiàng)都必須經(jīng)管理委員會一致通過。 四、幾個公司法問題 （一）優(yōu)先股投資 項(xiàng)目融資領(lǐng)域的一個重要問題是股本問題，事關(guān)項(xiàng)目實(shí)際控制權(quán)的歸屬。 優(yōu)先股的特點(diǎn)在于：首先，優(yōu)先股股東可以按照固定的股息率在普通股的股東之前優(yōu)先分配股息，當(dāng)公司破產(chǎn)或解散時，股東也可憑優(yōu)先股以優(yōu)于普通股的位序分配公司的剩余財產(chǎn)；再者，優(yōu)先股股東僅享有利益分配權(quán)，而不享有公司的決策權(quán)或管理權(quán)，一般不享有公司重大事項(xiàng)的投票權(quán)。這樣不僅可以吸納大量的游資，而且不會影響原有股東的支配性地位。公司法主要是按主體資格（身份）作為股份劃分的依據(jù)，而不是以股權(quán)的權(quán)利差異為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；第二，公司法對權(quán)利保護(hù)的規(guī)定還不充分。國家工商行政管理局于1987年發(fā)布的《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》第3條指出，中外合資經(jīng)營企業(yè)的投資總額在300萬美元以下（含300萬美元）的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額的7/10；投資總額在300萬美元以上至1000萬美元 （含1000萬美元）的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額的1/2；投資總額在1000萬美元以上至3000萬美元（含3000萬美元）的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額的2/5；投資總額在3000萬美元以上的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額的1/3。然而，項(xiàng)目公司與傳統(tǒng)外資企業(yè)的資本構(gòu)成有著明顯的差異。例如，我國對25萬千瓦以上水電站、核電站、輸油輸氣管線、航空運(yùn)輸及機(jī)場、公用碼頭、地鐵、干線鐵路等，一般要求由中方控股。廣東沙角B項(xiàng)目注冊資本僅為1700萬美元，股本和債務(wù)之比達(dá)到3：97。如果以此為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立項(xiàng)目公司，必然會成為外商運(yùn)用貸款方式解決投資資金的法律障礙。這種“先登記、后出資”的作法符合《中外合資經(jīng)營企業(yè)各方出資若干規(guī)定》第4條“合營各方在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之后6個月內(nèi)一次繳清出資，也可以分期繳付”的規(guī)定。 《中華人民共和國民法通則》第37條 這一條件是在企業(yè)登記之前就必須具備的?！敖?jīng)營資金數(shù)額”即指合營各方的出資。雖然目前的內(nèi)外資企業(yè)法律分立體例對這一沖突可作合理解釋，但是該沖突會在今后更加突出。由泉州市15家實(shí)力雄厚的民營企業(yè)共同出資發(fā)起的，并通過向社會募集部分股份的規(guī)范化股份制企業(yè)泉州市名流實(shí)業(yè)股份有限公司以BOT方式承擔(dān)了刺桐大橋工程的建設(shè)。 （四）經(jīng)營權(quán)約束 項(xiàng)目公司是由項(xiàng)目發(fā)起人按照與東道國簽訂的協(xié)議設(shè)立的。這些權(quán)利限制與我國法律規(guī)定的企業(yè)自主權(quán)不盡一致。否則，勢必影響B(tài)OT方式的規(guī)范運(yùn)作。在選出勝標(biāo)方以后，政府再與之進(jìn)行談判，將招標(biāo)文件規(guī)定的條件進(jìn)一步細(xì)化，形成整個項(xiàng)目的主要框架。項(xiàng)目融資既可以是直接的商業(yè)貸款，也可以是間接的次級資本。大多數(shù)項(xiàng)目的建設(shè)是通過項(xiàng)目公司與建造承包商之間訂立的一次總付（lump sum）或固定價格（fixedprice）的“交鑰匙”建造合同確定的。許多項(xiàng)目公司本身并不經(jīng)營和管理項(xiàng)目。 （五）保鮮合同 保險合同（insurance contract）。在許多情況下，政府只提供備用的商業(yè)資金以防止諸多風(fēng)險的發(fā)生。項(xiàng)目公司可以直接或間接地通過承包商與其他設(shè)備供應(yīng)商談判設(shè)備供應(yīng)的條件。 （1）優(yōu)先條款：特許協(xié)議優(yōu)先于項(xiàng)目中的所有其他協(xié)議。 （2）補(bǔ)充批準(zhǔn)制度：東道國政府為了對特許協(xié)議未作出規(guī)定的事項(xiàng)進(jìn)行有效的控制，防止項(xiàng)目公司行使超越特許協(xié)議授權(quán)范圍的權(quán)利，特許協(xié)議會規(guī)定，特許協(xié)議在修改或補(bǔ)充時應(yīng)獲得特許協(xié)議授予方的批準(zhǔn)。 （二）特許協(xié)議的功能 特許協(xié)議的主要作用是限定政府與項(xiàng)目公司之間的權(quán)利義務(wù)。如特許協(xié)議可以包括一個“補(bǔ)貼條款”，以及為了項(xiàng)目更加有利而作出的必要的稅收特許。 特許協(xié)議的其他主要條款還包括：特許期限；項(xiàng)目風(fēng)險承擔(dān)及保險；技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；項(xiàng)目收益分配和支付方式；特許期屆滿時項(xiàng)目移交標(biāo)準(zhǔn)及程序；爭議解決方式及其準(zhǔn)據(jù)法，等等。一種是“許可證說”。該說認(rèn)為，由于特許協(xié)議的契約主體是主權(quán)國家的政府和外國投資者、客體是屬于國家的自然資源和公用事業(yè)建設(shè)項(xiàng)目、生效要件是契約需經(jīng)特別批準(zhǔn)，因此應(yīng)是國際公法意義上的國際協(xié)議。其二，主張?zhí)卦S協(xié)議屬于國際法范疇的主要理由之一是，主權(quán)國家與國際投資者簽訂協(xié)議的行為本身表明主權(quán)國家默認(rèn)國際投資者的國際法主體地位。 我國在加入多邊投資協(xié)定時對政府和投資者之間的爭議解決提出了保留。特許協(xié)議是雙方當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的基石，特許協(xié)議在東道國法律體系內(nèi)缺少法律地位，對投資者而言是缺乏法律保障的 。參見王家福主編《民法債權(quán)》，法律出版社1991年9月版，第676678頁；郭明瑞、王軼著《合同法新論持“民事合同說”的學(xué)者認(rèn)為，“土地使用權(quán)出讓合同是當(dāng)事人雙方自愿簽訂的”。土地使用權(quán)出讓應(yīng)當(dāng)由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂書面出讓合同。首先，它們都以國家專有或?qū)９艿墓参餅闃?biāo)的；其次，政府和對方當(dāng)事人簽訂契約的目的在于公共利益，具體說是為了合理開發(fā)和利用土地資源的行政目的；再者，雙方的權(quán)利、義務(wù)具有不對等性，政府擁有一定程度的限制對方當(dāng)事人權(quán)利的行政權(quán)，可以單方面變更契約的執(zhí)行；最后，它們適用特定的法律或法規(guī)規(guī)范，游離于現(xiàn)有的合同法體系之外。行政合同和民事合同有不同的法律屬性、適用不同的法律規(guī)則、起到不同的法律作用，在理論和實(shí)踐中都越出了民商法的調(diào)整范圍，兩類合同分立有利于有效、準(zhǔn)確地進(jìn)行法