【正文】 為一種資金籌集方式。內(nèi)維特在其《項目融資》一書的第一版中也寫道：“項目融資一詞可用于說明各種項目籌資的方法，……是某一特定經(jīng)濟(jì)單位的籌資活動。對項目融資作出全新定義的主要是兩種觀點(diǎn)。筆者贊同“交易形態(tài)說”的理由將會在文章第一部分得到說明。公益性的投資一般是由政府進(jìn)行的，如醫(yī)院、學(xué)校等。進(jìn)行項目融資時，項目發(fā)起人要在項目所在國通過股權(quán)投資成立一個新的項目公司，主管項目。從這個意義上說，項目公司是整個項目的資金運(yùn)轉(zhuǎn)中心，在整個項目融資中起到了運(yùn)作中樞的作用（見圖11）。發(fā)起人 ? ? 貸款方 ? ? 經(jīng)營者 ? ? 項目公司 ? 保險人 ? ? ? 承包商使用者?發(fā)起人向項目公司提供股份；?項目公司將收益分配給發(fā)起人；?貸款方向項目公司提供貸款；?保險人向貸款方提供費(fèi)用；?項目公司向貸款方提供利息和服務(wù)費(fèi)用；?項目公司向保險人提供保險費(fèi)；?使用者向項目公司提供項目產(chǎn)品或服務(wù)的使用費(fèi)用；?項目公司向承包商提供紅利；?項目公司負(fù)責(zé)承包商的建造成本；?項目公司向經(jīng)營者提供紅利；項目公司承擔(dān)經(jīng)營成本。貸款人不要求股權(quán)投資者提供保證或使用投資者的資信條件來支持貸款。這是項目融資區(qū)別于傳統(tǒng)的公司融資的一個重要內(nèi)容。因此，貸款人更加注重項目的的經(jīng)濟(jì)性和本身的資產(chǎn)及收益。由于項目融資將償還義務(wù)轉(zhuǎn)移到項目本身，這就必然使項目的參與人涉入到項目風(fēng)險的分配，項目的貸款回收也就建立在一個相對完備的還款制度的基礎(chǔ)上。 融資結(jié)構(gòu)的特殊性：項目融資的最大特殊性在于有限追索權(quán)。這就使得大型基礎(chǔ)設(shè)施投資的投資需求和投資能力的矛盾得到了實(shí)際的解決。世界銀行主要通過組織和發(fā)放長期貸款，協(xié)助會員國的生產(chǎn)復(fù)興，尤其鼓勵發(fā)展中國家的生產(chǎn)和資源開發(fā)。為了加強(qiáng)發(fā)展中國家在國際上的融資能力，世界銀行還發(fā)展了新的聯(lián)合融資機(jī)制，為借款國在國際市場上發(fā)行債券提供擔(dān)保，或?yàn)轫椖恐械纳虡I(yè)性貸款部分提供擔(dān)保。這是一個致力于促進(jìn)亞洲及太平洋地區(qū)發(fā)展中國家和地區(qū)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的區(qū)域性政府間金融開發(fā)機(jī)構(gòu)。浦東新區(qū)外高橋2X900千瓦的燃煤發(fā)電機(jī)組也是由亞行參與的。國際商業(yè)銀行的短期信貸最長一般不超過一年。在貸款期限內(nèi)的每一個利息的借款期限都會不斷地重復(fù)進(jìn)行。它的利率固定并低于市場利率，但因貸款專門用于進(jìn)口某一出口國廠商的產(chǎn)品，產(chǎn)品質(zhì)量與價格可能并非最佳。當(dāng)然，利用出口信貸意味著項目需要購買德國和西班牙的設(shè)備。租賃公司可以自己的信用向銀行取得貸款，購買廠房及設(shè)備，然后租賃給項目公司。這種方式的優(yōu)點(diǎn)在于可以通過廠房或設(shè)備的折舊為項目發(fā)起方帶來資本讓稅，從而降低項目經(jīng)營成本，有利于風(fēng)險分散。在項目貸款償還以前，債權(quán)人擁有部分或全部產(chǎn)品的所有權(quán)。 （八）債券股票 國際金融市場上的債券品種非常豐富。本國企業(yè)在國外股票市場發(fā)行的以外幣計值的股票，或者外國企業(yè)在本國股票市場上發(fā)行的以本幣計值的股票。該公司1996年底在香港上市H股。這些國家的私人投資者可以通過購買存托憑證，間接地?fù)碛型鈬镜墓蓹?quán)。其中在倫敦上市首次采用全球存托憑證形式。廣義的BOT包括BOOT（buildownoperatetransfer即建造擁有經(jīng)營轉(zhuǎn)讓）、BRT（buildrenttransfer即建造租賃轉(zhuǎn)讓）、BTO（buildtransferoperate即建造轉(zhuǎn)讓經(jīng)營）、BOOST（buildownoperatesubsidizetransfer即建造擁有補(bǔ)貼轉(zhuǎn)讓）、ROO（rehabilitateoperateown即修復(fù)經(jīng)營擁有）和TOT（transferoperatetransfer）等等。在我國已有的BOT項目包括來賓電廠、廣東沙角B電廠。這是BOT模式在我國可以運(yùn)用的一個有價值的變種。從國際信貸資金的結(jié)構(gòu)看，國際信貸可分為政策性貸款和商業(yè)性貸款兩大類。如世界銀行的附屬機(jī)構(gòu)國際金融公司和國際開發(fā)協(xié)會為中低收入的發(fā)展中國家提供的貸款期限一般為715年，而國際商業(yè)銀行的中長期信貸一般則為110年。金融交易全球化日益加深。 國際創(chuàng)新融資主要是指那些從傳統(tǒng)融資方式演變而來的融資方式。而BOT更是傳統(tǒng)借貸活動在結(jié)構(gòu)和運(yùn)作上的創(chuàng)新成果，其多種變型模式更是融資人掌握融資精髓而進(jìn)行創(chuàng)造性操作的結(jié)果。國際金融組織、外國政府以及境外財團(tuán)的優(yōu)惠貸款、外國投資者直接投資、出口信貸、債券和股票發(fā)行、租賃、易貨貿(mào)易都是國家法律允許的融資方式。如果項目有一個以上的發(fā)起方時，各方通常會達(dá)成開發(fā)前協(xié)議，主要內(nèi)容包括：（1）同意實(shí)施一個包括項目技術(shù)、合同和金融等內(nèi)容的開發(fā)方案。 項目融資是由政府通過協(xié)議方式將基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、經(jīng)營和管理權(quán)讓渡給項目發(fā)起人，由其設(shè)立一項目公司專門進(jìn)行經(jīng)營和運(yùn)作，以經(jīng)營所得獲得收益并償還貸款。項目發(fā)起人的責(zé)任范圍僅限于投入項目公司的股本，承擔(dān)有限的責(zé)任。舉例而言，如果投資者擁有一半以上的公司股份，投資者會因擁有該公司的多數(shù)控股權(quán)而被要求將項目公司的資產(chǎn)負(fù)債表納入本公司的財務(wù)報表。 “稅收透明度”（tax transparency）是考慮融資項目具體投資結(jié)構(gòu)的一個壓倒性的問題。在設(shè)計投資結(jié)構(gòu)的過程中，各方會努力建立一個有效的決策機(jī)制，以利于不同投資者通過決策方式和表決程序?qū)崿F(xiàn)自己的投資權(quán)利，參與管理。而公司型的投資結(jié)構(gòu)則不同。另一方面，貸款方也會考慮投資者用來作為融資抵押的項目資產(chǎn)或權(quán)益是否便于轉(zhuǎn)讓，否則，銀行就會面臨額外的風(fēng)險，項目融資也會有增加融資成本的可能。這種擁有形式的差異會直接導(dǎo)致融資安排的不同。 項目產(chǎn)品的分配形式與項目資產(chǎn)的擁有形式在一定程度上是相互聯(lián)系的。在資源型項目中，投資者對產(chǎn)品銷售權(quán)的控制是實(shí)現(xiàn)投資利益的重要前提。作為獨(dú)立法人，項目公司擁有一切公司資產(chǎn)和處置資產(chǎn)的權(quán)利，承擔(dān)一切相關(guān)的債權(quán)債務(wù)。在公司型的投資結(jié)構(gòu)中，投資者承擔(dān)有限的責(zé)任，以自已支付或認(rèn)購的股本資金為限。這種結(jié)構(gòu)有利于銀行取得項目資產(chǎn)的擔(dān)保權(quán)和實(shí)現(xiàn)對項目資金流量的控制?！豆痉ā逢P(guān)于有限責(zé)任公司非公開化管理的規(guī)則也可以使得項目公司保持一定的封閉性。英國《公司法》就嚴(yán)格要求股東從公司抽取利潤時必須維持一定的資本，并繳納預(yù)提公司稅（advance corporation tax）。項目開發(fā)前期的稅務(wù)虧損也只能保留在項目公司中，項目公司享受的優(yōu)惠待遇也無法傳遞給投資者。根據(jù)我國的外商投資企業(yè)法，外商以項目融資方式進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施投資的主要模式是設(shè)立外方參與的項目公司，一是項目發(fā)起人僅為境外投資者，項目公司為母公司的的全資子公司；另一種是項目發(fā)起人與中方投資者共同出資組成項目公司。 但是，合資企業(yè)的法律障礙也是明顯的。這樣一個審批體系在實(shí)際操作過程中往往受到中央和地方權(quán)力劃分的挑戰(zhàn)。外國投資者已經(jīng)認(rèn)識到，保證項目在地方獲得批準(zhǔn)意味著項目成功的可能性。由于第一階段項目的投資額在中央審批標(biāo)準(zhǔn)之下，原先需要經(jīng)過復(fù)雜審批程序的巨額投資項目便成為了一個輕易上馬的項目。這是由公司型企業(yè)本身的眾多因素決定的。再如，合資企業(yè)的管理受到高度的控制。 其三，合資企業(yè)結(jié)構(gòu)上的非規(guī)范性。依國際慣例，作為有限責(zé)任公司的法人財產(chǎn)和行為與股東的財產(chǎn)和行為是分離的。 《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第34條。從嚴(yán)格的法律意義上說，這種投資結(jié)構(gòu)并不是法律實(shí)體，而是一種契約性的安排。與公司型結(jié)構(gòu)不同，非公司型結(jié)構(gòu)中的投資者對于其他投資者的債務(wù)責(zé)任或民事責(zé)任不負(fù)有任何連帶責(zé)任。由于參加該種結(jié)構(gòu)的投資者的權(quán)益基本上是通過投資人協(xié)議的方式加以保護(hù)，沒有明確的法律規(guī)范，對少數(shù)股股東利益的保護(hù)以及權(quán)益轉(zhuǎn)讓的程序就缺少確定性。同時，管理委員會聘請或指定一經(jīng)營公司或經(jīng)理人負(fù)責(zé)該項目的日常經(jīng)營活動。 發(fā)起人 發(fā)起人 發(fā)起人 ?管理委員會 ?管理公司 ? ?項目 ?消費(fèi)者?發(fā)起人之間訂立合作協(xié)議，并成立管理委員會作為管理機(jī)構(gòu)；?管理委員會可以自行管理，也可以委托第三方的管理公司管理；?管理公司對項目進(jìn)行管理；?項目產(chǎn)品或服務(wù)被消費(fèi)者購買；?消費(fèi)者購買產(chǎn)品或服務(wù)的資金作為項目收益在發(fā)起人之間按照合作協(xié)議規(guī)定的方式加以分配。外方可以在合作企業(yè)合同中作出任何規(guī)定，以彌補(bǔ)法律規(guī)定上的空白。 《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第22條通常出資人回收投資是通過企業(yè)稅后利潤的分配、企業(yè)清算剩余財產(chǎn)的分配而得以實(shí)現(xiàn)的。合作企業(yè)的這種分配模式最適合特許協(xié)議基礎(chǔ)上的BOT項目。 《中外合作企業(yè)法》的許多規(guī)定比《合資企業(yè)法》更為恰當(dāng)。該條規(guī)定沒有采納以往我國有關(guān)外資立法規(guī)定的在同等條件下優(yōu)先在國內(nèi)購買上述物資的當(dāng)?shù)爻煞忠蟆Ｍ顿Y方不需要提供巨額的股本資金，外方只需要提供技術(shù)便可以進(jìn)行投資。但是《實(shí)施細(xì)則》在某些方面比《合資企業(yè)法》規(guī)定得更為嚴(yán)格。所以，合作企業(yè)原有的靈活性正在發(fā)生著變化。 優(yōu)先股是相對于普通股的一種特殊的股份類別，具體操作過程如下： （1）項目公司發(fā)行優(yōu)先股，規(guī)定購回的條件、價格和期限； （2）確定稍高于公司債券利率的股息率。由于優(yōu)先股股東沒有投票權(quán)，公司采用發(fā)行優(yōu)先股的方式融資能夠避免優(yōu)先股股東參與公司的經(jīng)營管理和實(shí)際控制，從而分割了股本和控制權(quán)的關(guān)系，有效的保持了原有股東對公司的支配地位。各國《公司法》對此也作了規(guī)定。因此，盡管優(yōu)先股融資方式具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)越性，我國在一些具體項目中也可以加以利用，但是缺少法律的相關(guān)規(guī)定對股東利益的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)都是不利的。我國法律對外商設(shè)立企業(yè)的出資額與投資總額作比例上的規(guī)定主要是從投資效益原則的角度考慮，防止外商假投資，避免中方承擔(dān)主要的出資義務(wù)，達(dá)不到吸引外資的目的。項目公司的股本與貸款呈現(xiàn)出高杠桿性的特點(diǎn)。1998年1月1日起，新的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》除保留了原有的有關(guān)項目外， 還增加了部分項目內(nèi)容，其中增加了港口碼頭設(shè)施的建設(shè)經(jīng)營。 江前良《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律與實(shí)務(wù)》 第86頁這一特點(diǎn)是由融資項目的本身特點(diǎn)所決定的，基礎(chǔ)設(shè)施的巨額投資不可能由一、兩個投資者以個人資本單獨(dú)完成，需要巨大的貸款作為資金支持。項目發(fā)起人或者在項目初期提供股本，或者按照貸款人所提供資金的比例注入股本。按照我國法律的規(guī)定，外商投資企業(yè)具備法人條件的，取得中國法人資格。其中“驗(yàn)資證明”即指合營各方已出資的證明，是所有企業(yè)申請者必須符合的法定條件。 《公司法》第25條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。我國基礎(chǔ)設(shè)施投資的出路是民營化，這樣內(nèi)外資法律適用的差別待遇問題急需解決。最新的報道是上海建工集團(tuán)總公司與上海城市建設(shè)投資開發(fā)總公司聯(lián)合對上海延安高架路中段投資5億元人民幣。如，項目公司只能依據(jù)政府的授權(quán)享有建造、經(jīng)營和管理基礎(chǔ)設(shè)施的權(quán)利；設(shè)施經(jīng)營所得超出雙方約定數(shù)額的，需向政府繳納等。 《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第6條《公司法》規(guī)定，公司章程規(guī)定公司的經(jīng)營范圍，而公司章程是由股東（投資者）制定的。除了開發(fā)前階段的開發(fā)協(xié)議和管制項目公司股東之間關(guān)系的股東協(xié)議外，一個融資項目的商業(yè)合同輪廓主要包括： （一）特許協(xié)議 特許協(xié)議（concession agreement），又稱作項目協(xié)議（project agreement）。 See United Nations Industries Development Organisation, UNIDO BOT GUIDELINES, 1996, p218.融資協(xié)議的復(fù)雜度主要取決于所涉風(fēng)險的性質(zhì)、融資的難度、項目所在國家資本市場的成熟度、發(fā)起人準(zhǔn)備承擔(dān)的股本義務(wù)、東道國政府提供支持的程度、外匯風(fēng)險獲得套期保值的可能性，等等。項目公司在項目融資中主要作用是充當(dāng)融資工具。項目公司可以直接與總承包商簽訂承包合同，也可以與不同的承包商就項目的不同部分簽訂一系列的建造承包合同。經(jīng)營管理合同規(guī)定了項目運(yùn)營的經(jīng)濟(jì)參數(shù)、不能達(dá)到該參數(shù)的違約救濟(jì)和達(dá)到參數(shù)的紅利。國際保險市場已經(jīng)創(chuàng)制出一些專門適用于項目融資的保險險種。除了建造之外，項目還需要大量的設(shè)備。特許協(xié)議反映了政府參與項目的程度，東道國政府一般要求特許協(xié)議明確規(guī)定與項目有關(guān)的所有基礎(chǔ)性的問題。這一條款的背景原因是特許協(xié)議賦予項目公司的權(quán)利在一定程度上是對政府權(quán)利的制約和限制。政府為了確保對項目的最終決定權(quán)，一般會要求在特許協(xié)議中規(guī)定，政府可以在必要的條件下（如項目公司無法建造或經(jīng)營項目或破產(chǎn)）終止特許協(xié)議的效力和整個項目，并對項目公司實(shí)施必要的補(bǔ)償。 項目公司根據(jù)特許協(xié)議可以從事下列活動：根據(jù)特定的規(guī)劃和經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計、開發(fā)、融資、建造、完成、測試、經(jīng)營和管理項目；通過正確適用污染控制設(shè)備和合理的建造和經(jīng)營設(shè)備保護(hù)環(huán)境；向政府管理部門階段性的商業(yè)運(yùn)營報告并能使之對項目進(jìn)行檢查；在項目延期、不能完工或不能達(dá)到預(yù)期運(yùn)作標(biāo)準(zhǔn)的情況下向政府支付損失費(fèi)用；對包括第三方責(zé)任在內(nèi)的風(fēng)險事項進(jìn)行保險；對當(dāng)?shù)貑T工進(jìn)行培訓(xùn)；盡可能使用當(dāng)?shù)氐娜肆?、資源、服務(wù)以促進(jìn)東道國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；在規(guī)定時間內(nèi)向東道國轉(zhuǎn)讓性能條件良好的工程設(shè)施，等等。這一條款有賴于政府部門對于特許協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)識以及政府機(jī)構(gòu)權(quán)限。這類協(xié)議的法律性質(zhì)又亟待確定。 Maxwell, 1995, p24.學(xué)者認(rèn)為，由于特許協(xié)議主要是由政府決定和同意項目公司從事一定的經(jīng)濟(jì)活動，因此，特許協(xié)議本質(zhì)屬于批準(zhǔn)文件或許可證。而“國際協(xié)議說”又在理論上面臨著一些難點(diǎn)。 姚梅鎮(zhèn)著《國際投資法》 武漢大學(xué)出版社 1989年3月版 第360362頁其三，國際特許協(xié)議說的另一個理由是特許協(xié)議會包括國際仲裁條款而帶有國際性。我國的《經(jīng)濟(jì)合同法》和《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》都明文規(guī)定適用于平等民事主體的法人、經(jīng)濟(jì)組織和個人。 根據(jù)我國法律的規(guī)定，可以將特許協(xié)議理解為特定的類似于國有土地使用權(quán)出讓合同的行政合同。爭議的焦點(diǎn)集中在兩個問題上。筆者認(rèn)為，這兩個理由不能解釋國家在特殊情況下可以依法提前收回土地使用者依法取得的土地使用權(quán)。國家在土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿后無償收回土地使用權(quán)。 張正釗主編《外國行政法概論》 中國人民大學(xué)出版社 1990年5月版 第33頁此外，這種定性具有重要的