【正文】 律、技術(shù)、財(cái)務(wù)、稅務(wù)等方面的咨詢服務(wù)合同。 一、 合同主體 PPP項(xiàng)目合同通常由以下兩方簽署： (一) 政府方。 (二) 項(xiàng)目公司。 除上述核心條款外，PPP項(xiàng)目合同通常還會包括其他一般合同中的常見條款，例如著作權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)境保護(hù)、聲明與保證、通知、合同可分割、合同修訂等。 (二) 常見風(fēng)險(xiǎn)分配安排。 2. 通常由項(xiàng)目公司承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，包括： （1）如期完成項(xiàng)目融資的風(fēng)險(xiǎn)； （2）項(xiàng)目設(shè)計(jì)、建設(shè)和運(yùn)營維護(hù)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，例如完工風(fēng)險(xiǎn)、供應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)、技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)以及移交資產(chǎn)不達(dá)標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)等； （3）項(xiàng)目審批風(fēng)險(xiǎn)（根據(jù)項(xiàng)目具體情形不同，可能由政府方承擔(dān)，也可能由項(xiàng)目公司承擔(dān)，詳見本章第四節(jié)）； （4）獲得項(xiàng)目相關(guān)保險(xiǎn)。 一、 引言 引言部分，即在PPP項(xiàng)目合同具體條款前的內(nèi)容，主要包括以下內(nèi)容： (一) 簽署時(shí)間及簽署主體信息。 (二) 簽約背景及簽約目的。 三、 解釋 為了避免合同條款因不同的解釋而引起爭議，在PPP項(xiàng)目合同中通常會專門約定該合同的解釋方法。以BOT運(yùn)作方式為例，項(xiàng)目的范圍一般包括項(xiàng)目公司在項(xiàng)目合作期限內(nèi)建設(shè)（和設(shè)計(jì)）、運(yùn)營（和維護(hù)）項(xiàng)目并在項(xiàng)目合作期限結(jié)束時(shí)將項(xiàng)目移交給政府。評估時(shí)，需要綜合考慮以下因素： （1）政府所需要的公共產(chǎn)品或服務(wù)的供給期間； （2）項(xiàng)目資產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)生命周期以及重要的整修時(shí)點(diǎn)； （3）項(xiàng)目資產(chǎn)的技術(shù)生命周期； （4）項(xiàng)目的投資回收期； （5）項(xiàng)目設(shè)計(jì)和建設(shè)期間的長短； （6）財(cái)政承受能力； （7）現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于項(xiàng)目合作期限的規(guī)定；等等。基本的原則是，項(xiàng)目合作期限可以實(shí)現(xiàn)物有所值的目標(biāo)并且形成對項(xiàng)目公司的有效激勵(lì)。 政府和項(xiàng)目公司通常會在合同談判時(shí)商定可以延期的事由，基本的原則是：在法律允許的范圍內(nèi)，對于項(xiàng)目合作期限內(nèi)發(fā)生 20 非項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)而導(dǎo)致項(xiàng)目公司損失的情形下，項(xiàng)目公司可以請求延長項(xiàng)目合作期限。  21 第四節(jié) 前提條件 一般情況下，PPP項(xiàng)目合同條款并不會在合同簽署時(shí)全部生效，其中部分特定條款的生效會有一定的前提條件。 前提條件，也叫先決條件，是指PPP項(xiàng)目合同的某些條款生效所必須滿足的特定條件。 根據(jù)項(xiàng)目具體情況的不同，在項(xiàng)目正式實(shí)施之前需要滿足的前提條件也不盡相同，實(shí)踐中常見的前提條件包括： 1. 完成融資交割——通常由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)滿足。 根據(jù)我國法律規(guī)定，項(xiàng)目公司實(shí)施PPP項(xiàng)目可能需要履行相關(guān)行政審批程序，只有獲得相應(yīng)的批準(zhǔn)或備案，才能保證PPP項(xiàng)目的合法合規(guī)實(shí)施。政府方為了確保項(xiàng)目公司在項(xiàng)目實(shí)施前已按合同約定獲得了足額的 23 保險(xiǎn)，通常會將保險(xiǎn)（主要是建設(shè)期保險(xiǎn)）生效作為全部合同條款生效的前提條件。 常見的安排是：項(xiàng)目公司已根據(jù)項(xiàng)目合同中有關(guān)規(guī)定簽訂工程總承包合同及其他主要分包合同，并且向政府方提交了有關(guān)合同的復(fù)印件。 三、 未滿足前提條件的后果 (一) 合同終止。 如果由于未滿足前提條件而導(dǎo)致合同終止，除合同中明確規(guī)定的在合同終止后仍屬有效的條款外，其他權(quán)利義務(wù)將終止。 為了更好地督促項(xiàng)目公司積極履行有關(guān)義務(wù)、達(dá)成相關(guān)的前提條件，政府方也可以考慮在簽署PPP項(xiàng)目合同時(shí)（甚至之前）要求項(xiàng)目公司就履行前提條件提供一份履約保函。 一、 項(xiàng)目公司的融資權(quán)利和義務(wù) 在PPP項(xiàng)目中，通常項(xiàng)目公司有權(quán)并且有義務(wù)獲得項(xiàng)目的融資。融資方在提供融資時(shí)最為關(guān)注的核心權(quán)利包括： (一) 融資方的主債權(quán)和擔(dān)保債權(quán)。 由于項(xiàng)目的提前終止可能會對融資方債權(quán)的實(shí)現(xiàn)造成嚴(yán)重影響，因此融資方通常希望在發(fā)生項(xiàng)目公司違約事件且項(xiàng)目公司無法在約定期限內(nèi)補(bǔ)救時(shí)，可以自行或委托第三方在項(xiàng)目提前終止前對于項(xiàng)目進(jìn)行補(bǔ)救（關(guān)于項(xiàng)目提前終止的機(jī)制，請見本章第十八節(jié)）。此外，PPP項(xiàng)目合同中也可能會規(guī)定，政府方對于因再融資所節(jié)省的財(cái)務(wù)費(fèi)用享有按約定比例（例如50%）分成的權(quán)利。 在PPP實(shí)踐中，通常根據(jù)政府方和項(xiàng)目公司哪一方更有能力、更有優(yōu)勢承擔(dān)取得土地的責(zé)任的原則，來判定由哪一方負(fù)責(zé)取得土地。 如果簽署PPP項(xiàng)目合同的政府方是對土地使用權(quán)擁有一定控制權(quán)和管轄權(quán)的政府或政府部門（例如，縣級以上人民政府），在PPP項(xiàng)目實(shí)施中，該政府方負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)對于項(xiàng)目的實(shí)施一般更為經(jīng)濟(jì)和效率，主要原因在于：一方面，在我國的法律框架下，土地所有權(quán)一般歸國家或集體所有，由對土地使用權(quán)有一定控制力的政府方負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)更為便利（根據(jù)我國法 29 律，除鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)可使用農(nóng)民集體所有的土地外，其他的建設(shè)用地均須先由國家征收原屬于農(nóng)民集體所有的土地，將其變?yōu)閲型恋睾蟛趴蛇M(jìn)行出讓或劃撥）；另一方面，根據(jù)《土地管理法》及其他相關(guān)法律的規(guī)定和實(shí)踐，對于城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地以及國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地，大多采用劃撥的方式，項(xiàng)目公司一般無法自行取得該土地使用權(quán)。 上述土地如涉及征地、拆遷和安臵，通常由政府方負(fù)責(zé)完成該土地的征用補(bǔ)償、拆遷、場地平整、人員安臵等工作，并向項(xiàng)目公司提供沒有設(shè)定他項(xiàng)權(quán)利、滿足開工條件的凈地作為項(xiàng)目用地。  30 在取得土地使用權(quán)或其他相關(guān)權(quán)利的過程中可能會涉及的費(fèi)用包括：土地出讓金、征地補(bǔ)償費(fèi)用（具體可能包括土地補(bǔ)償費(fèi)、安臵補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗補(bǔ)償費(fèi)等）、土地恢復(fù)平整費(fèi)用以及臨時(shí)使用土地補(bǔ)償費(fèi)等。 具體項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些費(fèi)用和承擔(dān)多少，需要根據(jù)費(fèi)用的性質(zhì)、項(xiàng)目公司的承擔(dān)能力、項(xiàng)目的投資回報(bào)等進(jìn)行綜合評估。根據(jù)我國《土地管理法》規(guī)定，出讓國有土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押和繼承；劃撥國有土地使用權(quán)在依法報(bào)批并補(bǔ)繳土地使用權(quán)出讓金后，可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。 (三) 政府方的場地出入權(quán)。 但政府方行使上述出入權(quán)需要有一定的條件和限制，包括： （1）僅在特定目的（雙方可在PPP項(xiàng)目合同中就“特定目的”的具體范圍予以明確約定）下才有權(quán)進(jìn)入場地，例如檢查建設(shè)進(jìn)度、監(jiān)督項(xiàng)目公司履行PPP項(xiàng)目合同項(xiàng)下義務(wù)等； （2）履行雙方約定的合理通知義務(wù)后才可入場； （3）需要遵守一般的安全保衛(wèi)規(guī)定，并不得影響項(xiàng)目的正常建設(shè)和運(yùn)營。 一、 項(xiàng)目的設(shè)計(jì) (一) 設(shè)計(jì)的范圍。 (二) 設(shè)計(jì)工作的分工。 無論可行性研究報(bào)告和項(xiàng)目產(chǎn)出說明由誰完成，其均應(yīng)作為采購文件以及最終簽署的合同文件的重要組成部分。 在PPP項(xiàng)目合同簽訂之前，雙方應(yīng)協(xié)商確定具體的項(xiàng)目設(shè)計(jì)要求和標(biāo)準(zhǔn)，并在PPP項(xiàng)目合同中予以明確約定。設(shè)計(jì)審查條款通常包括以下內(nèi)容：  35 1. 政府方有權(quán)審查由項(xiàng)目公司制作的任何設(shè)計(jì)文件（特別是初步設(shè)計(jì)以及施工圖設(shè)計(jì)），項(xiàng)目公司有義務(wù)將上述文件提交政府方審查。 政府方的上述審查不能減輕或免除項(xiàng)目公司依法履行相關(guān)設(shè)計(jì)審批程序的義務(wù)。 二、 項(xiàng)目的建設(shè) 在PPP項(xiàng)目合同中，要合理劃分政府方與項(xiàng)目公司在建設(shè)期間的權(quán)利義務(wù)，更好地平衡雙方的不同訴求，確保項(xiàng)目的順利實(shí)施。常見的建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)和要求包括： （1）設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)，包括設(shè)計(jì)生產(chǎn)能力或服務(wù)能力、使用年限、工藝路線、設(shè)備選型等； （2）施工標(biāo)準(zhǔn)，包括施工用料、設(shè)備、工序等； （3）驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，包括驗(yàn)收程序、驗(yàn)收方法、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)； （4）安全生產(chǎn)要求； （5）環(huán)境保護(hù)要求；等等。 在PPP項(xiàng)目合同中，通常會明確約定項(xiàng)目的建設(shè)工期及進(jìn)度安排。 當(dāng)然，在PPP項(xiàng)目中，項(xiàng)目建設(shè)責(zé)任對項(xiàng)目公司而言是約束與激勵(lì)并存的。 為了能夠及時(shí)了解項(xiàng)目建設(shè)情況，確保項(xiàng)目能夠按時(shí)開始運(yùn)營并滿足合同約定的全部要求，政府方往往希望對項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)行必要的監(jiān)督或介入，并且通常會在PPP項(xiàng)目合同中約定一些保障政府方在建設(shè)期的監(jiān)督和介入權(quán)利的條款。  38 第八節(jié) 項(xiàng)目的運(yùn)營 在PPP項(xiàng)目中，項(xiàng)目的運(yùn)營不僅關(guān)系到公共產(chǎn)品或服務(wù)的供給效率和質(zhì)量，而且關(guān)系到項(xiàng)目公司的收入，因此對于政府方和項(xiàng)目公司而言都非常關(guān)鍵。 對政府方而言，項(xiàng)目開始運(yùn)營意味著可以開始提供公共產(chǎn)品或服務(wù)，這對于一些對時(shí)間要求較高的特殊項(xiàng)目尤為重要。 基于上述原因，開始運(yùn)營的時(shí)間和條件也是雙方的談判要點(diǎn)。常見的條件包括：  39 （1）項(xiàng)目的建設(shè)已經(jīng)基本完工（除一些不影響運(yùn)營的部分）并且已經(jīng)達(dá)到滿足項(xiàng)目目的的水平； （2）已按照合同中約定的標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)劃完成項(xiàng)目試運(yùn)營； （3）項(xiàng)目運(yùn)營所需的審批手續(xù)已經(jīng)完成（包括項(xiàng)目相關(guān)的備案審批和竣工驗(yàn)收手續(xù)）； （4）其他需要滿足項(xiàng)目開始運(yùn)營條件的測試和要求已經(jīng)完成或具備。 這種包括試運(yùn)營期的安排通常適用以下兩種情形： （1）在項(xiàng)目完工后，技術(shù)上需要很長的測試期以確保性能的穩(wěn)定性； （2）在項(xiàng)目開始運(yùn)營之前，需要進(jìn)行大量的人員培訓(xùn)或工作交接。 2. 支付逾期違約金。 3. 項(xiàng)目終止。如果項(xiàng)目公司沒有按照合同約定運(yùn)營項(xiàng)目，政府方可以依據(jù)雙方約定的履約擔(dān)保機(jī)制獲得一定的賠償（關(guān)于履約擔(dān)保機(jī)制，請見本章第十二節(jié)）。 因政府方原因?qū)е马?xiàng)目公司無法按期開始運(yùn)營的，通常項(xiàng)目公司有權(quán)主張延遲開始運(yùn)營日并向政府方索賠額外費(fèi)用。 此處的中性原因是指不可抗力及其他雙方約定由雙方共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原因。 根據(jù)項(xiàng)目所涉行業(yè)和具體情況的不同，PPP項(xiàng)目運(yùn)營的內(nèi)容也各不相同（關(guān)于各個(gè)行業(yè)的特性和運(yùn)營特點(diǎn)，請見第四章），例如： 1. 公共交通項(xiàng)目運(yùn)營的主要內(nèi)容是運(yùn)營有關(guān)的高速公路、橋梁、城市軌道交通等公共交通設(shè)施； 2. 公用設(shè)施項(xiàng)目運(yùn)營的主要內(nèi)容是供水、供熱、供氣、污水處理、垃圾處理等； 3. 社會公共服務(wù)項(xiàng)目運(yùn)營的主要內(nèi)容是提供醫(yī)療、衛(wèi)生、教育等公共服務(wù)。 為保障項(xiàng)目的運(yùn)營質(zhì)量，PPP項(xiàng)目中通常還會要求項(xiàng)目公司編制運(yùn)營與維護(hù)手冊，載明生產(chǎn)運(yùn)營、日常維護(hù)以及設(shè)備檢修的 43 內(nèi)容、程序和頻率等，并在開始運(yùn)營之前報(bào)送政府方審查。但在一些PPP項(xiàng)目、特別是公共服務(wù)和公用設(shè)施行業(yè)下的PPP項(xiàng)目中，項(xiàng)目的運(yùn)營通常需要政府方的配合與協(xié)助。 在項(xiàng)目運(yùn)營過程中不可避免地會因一些可預(yù)見的或突發(fā)的事件而暫停服務(wù)。 發(fā)生計(jì)劃內(nèi)的暫停服務(wù)，項(xiàng)目公司不承擔(dān)不履約的違約責(zé)任。 三、 政府方對項(xiàng)目運(yùn)營的監(jiān)督和介入 政府方對于項(xiàng)目運(yùn)營同樣享有一定的監(jiān)督和介入權(quán)（請見本章第十七節(jié)），通常包括： 1. 在不影響項(xiàng)目正常運(yùn)營的情況下入場檢查； 2. 定期獲得有關(guān)項(xiàng)目運(yùn)營情況的報(bào)告及其他相關(guān)資料（例如運(yùn)營維護(hù)計(jì)劃、經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告、事故報(bào)告等）； 3. 審閱項(xiàng)目公司擬定的運(yùn)營方案并提出意見； 4. 委托第三方機(jī)構(gòu)開展項(xiàng)目中期評估和后評價(jià)； 5. 在特定情形下，介入項(xiàng)目的運(yùn)營工作；等等。  46 第九節(jié) 項(xiàng)目的維護(hù) 在PPP項(xiàng)目合同中，有關(guān)項(xiàng)目維護(hù)的權(quán)利義務(wù)規(guī)定在很多情況下是與項(xiàng)目運(yùn)營的有關(guān)規(guī)定重疊和相關(guān)的，通常會與項(xiàng)目運(yùn)營放在一起統(tǒng)一規(guī)定，但也可以單列條款。 (二) 維護(hù)方案和手冊。但維護(hù)方案的實(shí)施是否以取得政府方同意為前提，則需要視維護(hù)的技術(shù)難度要求、政府方參與維護(hù)的程度、政府方希望對維護(hù)控制的程度等具體情況而定。 (三) 計(jì)劃外的維護(hù)。  49 第十節(jié) 股權(quán)變更限制 在PPP項(xiàng)目中，雖然項(xiàng)目的直接實(shí)施主體和PPP項(xiàng)目合同的簽署主體通常是社會資本設(shè)立的項(xiàng)目公司，但項(xiàng)目的實(shí)施仍主要依賴于社會資本自身的資金和技術(shù)實(shí)力。 一、 限制股權(quán)變更的考慮因素 對于股權(quán)變更問題，社會資本和政府方的主要關(guān)注點(diǎn)完全不同，合理地平衡雙方的關(guān)注點(diǎn)是確定適當(dāng)?shù)墓蓹?quán)變更范圍和限制的關(guān)鍵。因此如果在項(xiàng)目實(shí)施階段、特別是建設(shè)階段，社會資本將自身或項(xiàng)目公司的部分或全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給不符合上述資格條件的主體，將有可能直接導(dǎo)致項(xiàng)目無法按照既定目的或標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施。因此，社會資本當(dāng)然不希望其自由轉(zhuǎn)讓股份的權(quán)利受到限制。但在一些PPP項(xiàng)目合同中，會將項(xiàng)目公司及其各層級母公司的股權(quán)變更均納入股權(quán)變更的限制范圍，但對于母公司股權(quán)變更的限制，一般僅限于可能導(dǎo)致母公司控股股東變更的情形。 (三) 股份相關(guān)權(quán)益的變更。 為了確?！肮蓹?quán)變更”范圍能夠全面地涵蓋有可能影響項(xiàng)目實(shí)施的股權(quán)變更，PPP項(xiàng)目合同中往往還會增加一個(gè)關(guān)于股權(quán)變更范圍的“兜底性條款”，即“其他任何可能導(dǎo)致股權(quán)變更的事項(xiàng)”。通常在PPP項(xiàng)目合同中會直接規(guī)定：在一定期間內(nèi)，未經(jīng)政府批準(zhǔn)，項(xiàng)目公司及其母公司不得發(fā)生上文定義的任何股權(quán)變更的情形。這一規(guī)定的目的是為了確保在社會資本履行完其全部出資義務(wù)之前不得輕易退出項(xiàng)目。 除鎖定期外，在一些PPP項(xiàng)目合同中還可能會約定對受讓方的要求和限制，例如約定受讓方須具備相應(yīng)的履約能力及資格，并繼承轉(zhuǎn)讓方相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)等。 (三) 違反股權(quán)變更限制的后果。 一、 付費(fèi)機(jī)制的分類 在PPP項(xiàng)目中，常見的付費(fèi)機(jī)制主要包括以下三類： (一) 政府付費(fèi)。 (二) 使用者付費(fèi)。 (三) 可行性缺口補(bǔ)助。 二、 設(shè)置付費(fèi)機(jī)制的基本原則和主要因素 (一) 基本原則。PPP項(xiàng)目所提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量是否可以準(zhǔn)確計(jì)量，決定了其是否可以采用使用量付費(fèi)和績效付費(fèi)方式。  56 3. 靈活性。 5. 財(cái)政承受能力。 鑒于不同付費(fèi)機(jī)制下PPP項(xiàng)目的基本架構(gòu)和運(yùn)作方式可能完全不同，相關(guān)合同條款約定往往存在較大差異，本指南第三章將對不同付費(fèi)機(jī)制下的核心要素進(jìn)行詳細(xì)闡述。鑒于項(xiàng)目公司的資信能力尚未得到驗(yàn)證，為了確保項(xiàng)目公司能夠按照合同約定履約，政府通常會希望項(xiàng)目公司或其承包商、分包商就其