托管經(jīng)營的法理研-預(yù)覽頁
【正文】 ?。ㄈ男磐蟹ɡ硗茢嗤泄芊ɡ怼 ‰m然信托與托管存在一定的區(qū)別，但是從托管的基本內(nèi)涵來看，托管應(yīng)當(dāng)是類似于英美法系信托制度中的經(jīng)營管理財產(chǎn)的信托。 從法理上看，托管可以看成是一種特殊的信托關(guān)系。委托人與受益人不是同一人的，委托人在托管生效后不得變更受益人或者解除托管合同，也不得處分受益人的受益權(quán)。但是受托人不能為自已的利益而使用托管財產(chǎn)，其處分權(quán)也不包括從物質(zhì)上毀壞信托財產(chǎn)的自由，更不能將管理處分托管財產(chǎn)所生的利益歸于自己享受。同時，每年應(yīng)定期將托管財產(chǎn)及其收支情況，報告委托人或受益人。另一方面說，托管也完全適用于信托法，可以是信托規(guī)范和調(diào)整對象。 托管與代理 不論從形式還是內(nèi)涵上看托管似乎是一種代理行為，托管與代理在內(nèi)涵上確實也有很多的相同之處：一是都有委托人，無論是托管行為，還是代理行為，其第一要素人都是委托人，委托人將自己的財產(chǎn)、權(quán)利等按照一定的意志授予他人代理；二是都有授人之托之義，都是受托行為；三是都有預(yù)定的契約；四是兩者都屬于信任關(guān)系，受托人與代理人都處于被信任者的地位，各自對本人或受益人負信任責(zé)任?！ 〈砣巳〉么頇?quán)后，為了維護被代理人的合法權(quán)益，法律限制代理人濫用代理權(quán)：第一，代理人不得以被代理人的名義與自己或者與自己同時代理的其他人簽訂合同，即所謂自己代理與雙方代理之禁止?！ 〉菑谋举|(zhì)上看，托管與代理存在很大的差別，托管盡管內(nèi)含著代理的功能，但本質(zhì)上還不是一種代理關(guān)系。第二，受托人可以對自己的行為獨立承擔(dān)民事責(zé)任，而代理人在代理行為之內(nèi)的一切行為只能由被代理人承擔(dān)民事責(zé)任。國外破產(chǎn)法中的托管是為了保障債權(quán)人的利益，代表債權(quán)人的利益而收集、整理、變賣和分配財產(chǎn)的行為。我國企業(yè)出現(xiàn)的托管并不是如西方破產(chǎn)法中的托管是為了順利實施企業(yè)的破產(chǎn)，而主要目的是為了使企業(yè)起死回生，使企業(yè)可以獲得可持續(xù)的存在。可以說破產(chǎn)托管人就是債權(quán)人的總代表?！ ≡诿绹?，為了使托管人能夠有效地利用美國各州的州法來撤銷一些債務(wù)人在破產(chǎn)之前所作的轉(zhuǎn)讓，破產(chǎn)法賦予托管人三種虛擬的身份，即擔(dān)保債權(quán)人的身份、不動產(chǎn)善意購買人的身份和無擔(dān)保債權(quán)人的身份?！ ∶绹y行法對銀行破產(chǎn)中所涉及到的托管作了相關(guān)的規(guī)定。一般在該銀行及其資產(chǎn)很快就會賣掉的情況下，用這種方式較多；二是銀行主管當(dāng)局并不準備立即關(guān)閉該銀行，它可全面接管銀行的運作，目的是保持該銀行的存在價值。清算組可以依法進行必要的民事活動。臨時接管人自被指定之日起，行使下列職權(quán)：接管債務(wù)人的全部資產(chǎn)、帳冊等；調(diào)查債務(wù)人的財產(chǎn)狀況和民事活動、制作債務(wù)人的資產(chǎn)清冊；管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)；就債務(wù)人的財產(chǎn)糾紛，代表債務(wù)人參加訴訟或者仲裁。臨時接管人的報酬及其執(zhí)行職務(wù)所必需的費用，從債務(wù)人的財產(chǎn)中支付?！ ⊥泄芘c合同法 根據(jù)前面的法理分析，托管是信托的一種特殊形式，因此這里我們以信托與合同的法理分析為基礎(chǔ)分析托管與合同之間的法理。這是在法定托管財產(chǎn)獨立性之后托管當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)沖突與衡平的內(nèi)在要求，也正是信托本質(zhì)的體現(xiàn)。受托人接受的意義在于根據(jù)信托契約的規(guī)定而管理信托對象。托管合同既受《信托法》的調(diào)整，又要遵循《合同法》。合同上應(yīng)明確載明：托管的目的；委托人、受托人的姓名或者名稱、住所；受益人或受益人范圍；托管財產(chǎn)的范圍、種類及狀況；受益人取得信托利益的形式、方法；托管期限；托管財產(chǎn)的管理方法；受托人的報酬、托管終止事由等。設(shè)定托管合同的要件主要包括：合同必須以書面成立；合同載明給被信任者的資產(chǎn)；合同載明被信任者的義務(wù)；受益人必須制定或者可以按照合同上制定的規(guī)定予以確定；合同指出資產(chǎn)可以調(diào)換或轉(zhuǎn)移給受益人的條件。但依信托法理，托管合同雙方應(yīng)為實踐合同，即合同應(yīng)自委托人轉(zhuǎn)移托管財產(chǎn)時才發(fā)生效力，因為在信托法上，信托關(guān)系是以信托財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移為成立前提的。如果委托人簽約后不轉(zhuǎn)移托管財產(chǎn)，委托關(guān)系不能成立，托管合同也不能生效。18 / 18
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