【正文】 有效施行的與貿(mào)易相關(guān)的法律、規(guī)章、判決和行政裁決以及對外締結(jié)的影響國際貿(mào)易政策的現(xiàn)行協(xié)定和條約予以對外迅速公布；各締約國采取的任何新的、更嚴(yán)格的規(guī)定或普遍適用的限制性或制止性措施非經(jīng)正式公布不得施行。這樣在理中根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原那么對于外資銀行大多適用的是?外資銀行監(jiān)?及?施行細(xì)那么?、及?外國金融機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)理?等。此種立法價值的定位顯然與WTO的規(guī)那么不協(xié)調(diào)筆者認(rèn)為WTO法律體系本身就是經(jīng)濟(jì)全球化與化的產(chǎn)物因此其在很大程度上便反映出私權(quán)與放松制的法治理念。我國是WTO成員國之一上述的法律必然會對我國國內(nèi)銀行法的構(gòu)建產(chǎn)生影響。[2] 四〕國內(nèi)金融法那么與國際金融法那么的接軌問題 伴隨著金融的國際化與化及在以WTO及巴塞爾銀行監(jiān)會的影響與壓力下一國金融法律制度構(gòu)建的定位不僅應(yīng)是內(nèi)向性的同時也是外向性的。 三〕?票據(jù)法?與?擔(dān)保法?的沖突問題 背書?票據(jù)法?要求票據(jù)質(zhì)押必須作出背書否那么質(zhì)押不成立。毋庸置疑這是對我國法律制度構(gòu)建中的系統(tǒng)性的嚴(yán)重挑戰(zhàn)。〞新法將該條改為05條第3款修改為“的資金不得用于設(shè)立經(jīng)營機(jī)構(gòu)不得用于設(shè)立業(yè)以外的企業(yè)〞〕這就說明在原那么上我國實行的是大分而小合的金融業(yè)經(jīng)營形式但是在2003年?商業(yè)銀行法?修訂前嚴(yán)格的金融業(yè)分野已受到了下位規(guī)那么的挑戰(zhàn)如中國人民銀行在1999年8月公布了?進(jìn)入銀行間同業(yè)理規(guī)定?和?理進(jìn)展銀行間同業(yè)理規(guī)定?允許符合條件的券商和理進(jìn)入銀行間同業(yè)拆借從事同業(yè)拆借和回購業(yè)務(wù)；中國證監(jiān)會和保監(jiān)會在1999年10月又一致同意進(jìn)入股票；央行和證監(jiān)會2000年2月結(jié)合發(fā)布了?股票質(zhì)押貸款理?允許符合條件的以自營的股票和資作為質(zhì)押向商業(yè)銀行貸款；?式試點?也規(guī)定商業(yè)銀行可以買賣式式理也可以向商業(yè)銀行申請短貸款。〞修正后的?商業(yè)銀行法?也只是在該條增加了但書部即另有規(guī)定的除外。中國人民銀行在指導(dǎo)下,制定和執(zhí)行貨幣政策,防范和化解金融風(fēng)險,維護(hù)金融穩(wěn)定。 本質(zhì)意義上筆者的感覺是?中國人民銀行法?造就的是一座寬大的房子而在房子的各個房間里并無本質(zhì)性的擺設(shè)。此外金融機(jī)構(gòu)高級理人員任職資格問題的規(guī)定該法亦無規(guī)定。這不僅表現(xiàn)于該法立法理念的宜粗不宜細(xì)而且也表現(xiàn)于該法與其他法的對接問題。由此而衍生的第二代層出不窮的部門規(guī)章不僅滋生了架空法律的風(fēng)險而且也引發(fā)了法律規(guī)那么之間的矛盾叢生。然而假設(shè)嚴(yán)格根據(jù)目前的法學(xué)理來討中國目前的金融法律規(guī)那么供給制度我們不難發(fā)現(xiàn)目前我國的金融法那么本質(zhì)上有許多是與法理學(xué)中的法那么供給哲學(xué)背道而馳的經(jīng)受不住法學(xué)邏輯的敲打而表現(xiàn)為一種魚龍混雜之無嚴(yán)格體系狀態(tài)。雖說在金融法那么供給的過程中我國也經(jīng)歷了類似于英、美等國的金融大但是假設(shè)從規(guī)那么供給學(xué)的角度來研討中國目前的金融法那么體系的性我們就不會表現(xiàn)得那么輕松與釋懷。中國金融法律規(guī)那么供給機(jī)制混亂狀態(tài)問題之思辨黎四奇 湖南大學(xué)法學(xué)院 教授上傳時間:20071011 關(guān)鍵詞: 金融法治/規(guī)那么混亂/對策 內(nèi)容提要: “一事一法〞、“先粗后細(xì)〞及“應(yīng)急式〞的規(guī)那么供給形式造成了我國金融法那么體系的混亂狀態(tài)從而使中國的金融法那么供給機(jī)制違犯了規(guī)那么供給原理中的根本哲學(xué)使我們的金融法體系產(chǎn)生了些上位法不假設(shè)下位法、后法不假設(shè)前法及同位法互相排斥的奇怪現(xiàn)象。 金融是經(jīng)濟(jì)的核心了金融法治在一個法律制度建立中的地位是舉足輕重的。同時也必須順應(yīng)規(guī)那么之間的邏輯性如遵守上位法優(yōu)于下位法、后法優(yōu)于前法及同位法之間相協(xié)調(diào)之原理?？梢哉f該時段內(nèi)的金融法律大確在一定程度上解決了我國金融業(yè)開展中所出現(xiàn)的“無法可依〞之為難在金融法治中起到了一定的指引、評價、之功能但是假設(shè)系統(tǒng)地來梳理這些金融根本法我們不難發(fā)現(xiàn)這些根本法的立法技術(shù)與手段是比較低的規(guī)那么的包容性太強(qiáng)而導(dǎo)致空洞的法律應(yīng)對不了現(xiàn)實的金融問題。假設(shè)從規(guī)那么供給學(xué)上對該法作一個公正性的評價筆者認(rèn)為原1995年?中國人民銀行法?作為我國金融法治及作為發(fā)揮我國貨幣政策功能的大法其是一大敗筆。因此最后為理解決這一難題我國出臺了?金融機(jī)構(gòu)撤銷?民銀行自己另行出臺部門規(guī)章以解燃眉之急。此種法律規(guī)定的不明確無疑阻滯了金融法治的開展因為它不僅使當(dāng)事人喪失了對其行為應(yīng)有的法律預(yù)與自我評價而且規(guī)那么的修修補(bǔ)補(bǔ)也極大地削弱與破壞了法律的權(quán)威性從而催生了人們對金融法那么的信仰。如新法第2條規(guī)定：“中國人民銀行是的銀行。 二〕?法?、?商業(yè)銀行法?、及?法?與部門規(guī)章對混業(yè)的規(guī)定 金融業(yè)的分與合問題我國的金融根本法有明確的規(guī)定如1995年?商業(yè)銀行法?43條明確規(guī)定：“商業(yè)銀行在中國境內(nèi)不得從事信托和股票業(yè)務(wù)不得于非自用不動產(chǎn)。〞修訂后的?法?增加了但書“另有規(guī)定的除外〞〕原?法?04條規(guī)定：的資金運(yùn)用限于在銀行存款、買賣債券、金融債券和規(guī)定的其他資金運(yùn)用形式。然而銀行法與法等修訂前的法律規(guī)那么運(yùn)行理說明下位法已凌駕于上位法之上。這種規(guī)那么供給的邏輯確實讓人匪夷所思。因此不僅兩根本法之間存有沖突而且院在此問題上的定性亦不同。這些通過以下幾個方面來影響著成員國銀行法律制度的構(gòu)建：一是以法律原那么的形式對銀行法律的根本原那么、創(chuàng)制及執(zhí)行的要求及詳細(xì)的內(nèi)容產(chǎn)生影響；二是以一般性的紀(jì)律或規(guī)那么形式來影響著銀行法制的開展與執(zhí)行；［1］P85〕三是以詳細(xì)的制度或規(guī)那么形式出現(xiàn)要求成員國對其現(xiàn)行的銀行法進(jìn)展相應(yīng)的矯正或革新。縱觀我國的銀行監(jiān)法律體系不難發(fā)現(xiàn)其價值取向立足于兩個方面：即強(qiáng)調(diào)金融的平安性及其秩序性而相反在一定層面上淡化銀行作為一種經(jīng)營金融的特殊企業(yè)所本應(yīng)具有的效益追求性。國民待遇是WTO法律體系中的一項重要原那么然而我國銀行法的理卻可能與此相背因為我國在詳細(xì)的法律適用上采用的是內(nèi)外資銀行分流的做法對于這一點我們可以從?商業(yè)銀行法?第92條得到考證該條規(guī)定外資商業(yè)銀行、中外合資商業(yè)銀行、外國商業(yè)銀行分行適用本法規(guī)定法律行政法規(guī)另有規(guī)定的適用其規(guī)定。透明原那么為WTO法律體系中為各成員國的貿(mào)易法律、規(guī)章、政策、與裁決規(guī)定的一項根本準(zhǔn)那么。此外由于我國粗線條式的立法在理中銀行監(jiān)當(dāng)發(fā)布了大量的解釋性毫無疑問這在一定層面上使法律法規(guī)的透明性難以落到實處。詳細(xì)的處分措施有計扣賠償金或賠款、罰息、罰款、沒收所得、警告、批評、停頓部直到全部業(yè)務(wù)等。另外我國1996年的?行政處分法?規(guī)定：“行政處分由具有行政處分權(quán)的行政在法定職權(quán)范圍內(nèi)施行。在以授權(quán)方式理解我國商業(yè)銀行所具有的理職能不能自圓其說時能否借用委托說呢？即認(rèn)為商業(yè)銀行的此項權(quán)能來自央行的委托。 六〕政策性銀行立法的缺位 客觀而言政策性金融是一個金融體系中不可缺少的組成部。筆者認(rèn)為既然政策性金融作為金融體系中不可或缺的組成部那么就有必要將其納入金融法治化的范圍之中。這意味著在商業(yè)銀行破產(chǎn)時除適用上述第71條外一般均適用?企業(yè)破產(chǎn)法?與?民事訴訟法?9章“破產(chǎn)還債程序〞的規(guī)定。在國人金融風(fēng)險意識本就低下的情況下目前的法律規(guī)那么無疑不利于我國民眾應(yīng)有的金融風(fēng)