【正文】 ？ 8．甲公司是否有權(quán)要求己公司返還綠豆？為什么？ [參考答案 ] 1．甲公司。 4月 8 日，丙公司運(yùn)送大蒜過程中，因山洪暴發(fā)大蒜全部毀損。 20xx 年 4月 1 日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司，甲公司將 50 萬元大蒜貨款和 50 萬元綠豆貨款匯付給乙公司。大蒜總價(jià)款為 100 萬元，貨交丙公司后甲公司付 50 萬元貨款，貨到甲公司后再付清余款 50 萬元。此時(shí)乙知道了這個(gè)正在進(jìn)行中的訴訟，乙以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的身份參加訴訟，是可以主張對(duì)甲丙之間的房屋買賣合同不追認(rèn)，請(qǐng)求法院認(rèn)定甲丙之間的買賣合同無效，房屋歸其所有的訴求是會(huì)得到法院的支持的，因?yàn)榧滓抑g的買賣合同有效且已經(jīng)辦理了產(chǎn)權(quán)登記。”所以對(duì)此合同丙可以主張變更或者撤銷，根據(jù)民法通說理論此合同沒有被撤銷前是有效的合同。 說明：實(shí)踐中根據(jù)民事責(zé)任的“ 補(bǔ)償性”的理論，甲不可以就本案提起三個(gè)訴訟，結(jié)合當(dāng)事人訴訟的便利性和權(quán)利實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)性，經(jīng)過對(duì)以上三個(gè)請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行比較甲對(duì)北京 A 公司提起訴訟對(duì)自己有利?？梢娭鲝埪每瓦\(yùn)輸合同責(zé)任對(duì)甲不利?！弊鳛楣椭鞯谋本┕境袚?dān)的是替代責(zé)任，被替代的是乙的侵權(quán)責(zé)任，甲因此可以向北京公司主張人身損害賠償，包括精神損害賠償。”同時(shí)最高人民法院的《人身損害賠償解釋》第 11 條“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。交警部門認(rèn) 定乙負(fù)事故全部責(zé)任。雙方約定“甲代表 A 公司與 B 公司進(jìn)行合同談判，聘期一個(gè)月，談判成功給付報(bào)酬為合同標(biāo)的額的 0. 5%，談判不成功給付辛苦費(fèi) 3000 元，談判的差旅費(fèi)由 A 公司承擔(dān)。 說明：法官、律師、檢察官等法律工作者辦案的思維是：分析案件的過程是做多選、任意項(xiàng)選擇題的過程，分析要全面、到位，處理案件是做單項(xiàng)選擇題的過程，要最大限度的保護(hù)權(quán)利人的利益。乙取得 12 萬元沒有法定的 或約定的依據(jù)，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)將該利益返還給甲。乙擅自處分甲的古董是侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，具體賠償多少錢有待價(jià)格鑒定。 第二步：請(qǐng)求權(quán)確定與比較 第一重法律關(guān)系中的請(qǐng)求權(quán)：甲對(duì)乙享有古董返還請(qǐng)求權(quán)。 第二重法律關(guān)系：乙擅自賣掉古董致使甲乙之間形成了侵權(quán)之債法 律關(guān)系，按照侵權(quán)之債的內(nèi)容確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。雙方約定保管期間為一年，保管費(fèi)為 1000 元，期滿取古董時(shí)給付保管費(fèi)。法律依據(jù)為《物權(quán)法》第 230 條規(guī)定： “債務(wù)人不履行到期 債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，并有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。法律依據(jù)為《合同法》第 66 條規(guī)6 定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行?！? (2)乙享有保管費(fèi)請(qǐng)求權(quán)。請(qǐng)問以下說法中正確的是： A．甲有權(quán)提前領(lǐng)取電腦 B．甲應(yīng)當(dāng)在領(lǐng)取電腦時(shí)支付保管費(fèi) C．甲拒不支付保管費(fèi)，乙對(duì)電腦享有留置權(quán) D．甲拒不支付 保管費(fèi)，己可行使同時(shí)履行抗辯權(quán) 第一步：法律關(guān)系識(shí)別 第一重法律關(guān)系：甲乙之間是保管合同關(guān)系，按照保管合同確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。 第二步：請(qǐng)求權(quán)確定與比較。這里所稱的“請(qǐng)求 權(quán)”是指主體可以主張行使的民事權(quán)利，能夠請(qǐng)求司法保護(hù)的民事權(quán)利。所以分析民法 案例首先應(yīng)當(dāng)找出本案中每一個(gè)主體承載多少具體的法律關(guān)系，這就存在法律關(guān)系重疊（競(jìng)合或交叉）問題。 (4)當(dāng)事人協(xié)議變更。 2．民事法律關(guān)系變動(dòng)：民事法律關(guān)系是動(dòng)態(tài)的，存在產(chǎn)生、變更和消滅的過程，要以動(dòng)態(tài)的眼光看待民事法律關(guān)系。如發(fā)生抵銷的情形。正是由于民事法律關(guān)系復(fù)雜才會(huì)造成很多考生對(duì)民法試題有共同的感覺“一看都會(huì)，一作基本不對(duì)”，“背會(huì)了法條做不對(duì)題”。 大多數(shù)考生都認(rèn)為民法案例題（含選擇題）很難得分，失分的原因“不是知識(shí)不會(huì)，而是角度不對(duì)”，這是廣大考生普遍存在的問題，原因是考友們沒有掌握民法案例分析的法律思維方法！我們?cè)鴳蜓悦穹ǖ脑囶}特點(diǎn)是“一看都會(huì)，一做基本不對(duì)”，也經(jīng)常強(qiáng)調(diào)民法題的陷阱特點(diǎn)是連環(huán)陷阱，即“剛剛走出你的布局，卻又落入你的陷阱”。大家要學(xué)會(huì)能在紛繁復(fù)雜的案例中抽絲剝繭，把案例中的民事法律關(guān)系一層一層地搞清楚，能夠正確認(rèn)識(shí)這些法律關(guān)系，確定法律關(guān)系的性質(zhì)。祝您 20xx 年司考成功！ 4 目 錄 第一章 民法 ???????????????????????? 4 第二章 商法 ???????????????????????? 24 第三章 刑法 ???????????????????????? 41 第四章 民事訴訟法與仲裁制度 ???????????????? 59 第五章 刑事訴訟法 ????????????????????? 71 第六章 行政法與行政訴訟法 ????????????????? 104 第七章 簡(jiǎn)答題與論述題 ??????????????????? 120 附錄： 20xx 年國家司法考試試卷四閱卷規(guī)則參考（評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)） ??? 188 第一章 民法 壹 、 民法主觀（客觀）考題的命題規(guī)律與備考策略 民法命題的特點(diǎn)是“生活常見、法理疑難；制度識(shí)別、權(quán)利比較”。有的考生沒有注意到這個(gè)要求，卷四答案的書寫就用 0. 28mm 或更細(xì)的筆答卷了，如果書寫極其用力，寫的清晰不會(huì)影響得分，但如果字跡不是十分清晰，那你就會(huì)丟些你想不到的分?jǐn)?shù)了。法律條文內(nèi)容的引用只要說出大致的意思即可，不要求原文引用。 六、法條引用的技巧 法條的引用包括兩部分：一是法律文件名稱引用，一是法律條文內(nèi)容引用。所以在作答簡(jiǎn)答題和論述題時(shí)要有正確的政治觀點(diǎn)，不可把偏激的觀點(diǎn)答在試卷上。當(dāng)法律術(shù)語不會(huì)寫時(shí)，可以用名詞解釋的方式（使用該法律術(shù)語的含義答卷）規(guī)避該法律術(shù)語。這值得你關(guān)注 。更有甚者，答案弄得像蜘蛛網(wǎng)一樣：上一個(gè)插入符號(hào)，下一個(gè)替換符號(hào)；東牽一根線，西搭一根線；上一行勾勾畫畫，下一行涂涂改改??那么我很肯 定地告訴你，這道題一般是沒有得高分的可能了。當(dāng)然最根本的辦法是強(qiáng)化卷四的模擬訓(xùn)練，提高答題速度，盡量用楷書答完所有題目。原因很多，有的是因?yàn)閼卸瑁械氖且驗(yàn)榭謶执鹁?，有的是因?yàn)闆]有訓(xùn)練意識(shí)等等，造成在考場(chǎng)上答卷時(shí)“心中有著千言萬語，不知從何下筆”的窘?jīng)r，浪費(fèi)大量時(shí)間，單位時(shí)間內(nèi)不能完成相應(yīng)的試題的作答，最后潦草了事，丟了許多不應(yīng)當(dāng)丟的分。閱卷工作時(shí)間基本上是從早上 8： 30晚上 9： 30，閱卷老師的工作是超負(fù)荷運(yùn)轉(zhuǎn)的，非常辛苦；試卷四的評(píng)改工作均在電腦上操作，眼睛必須超長(zhǎng)時(shí)間盯在電腦屏幕上，輻射嚴(yán)重，兩眼昏花；除了閱卷首日的前一小時(shí)閱卷老師要熟悉答案要點(diǎn)及鬩卷方式閱卷速度較慢外，以后閱卷的速度基本是 2548 秒閱改一份試卷的一道試題的答案，閱卷速度很快；每個(gè)老師只能且始終閱同一道試題的答案，答案掃描的位置是固定的。 20xx 年的閱卷規(guī)則基本是參照 20xx 年閱卷規(guī)則的原則執(zhí)行的。這部分內(nèi)容是參加 20xx 年閱卷的教師的真實(shí)感受和對(duì)考生一些忠告，您看后一定有如夢(mèng)初醒和醍醐灌頂?shù)母杏X！！ 三、考生答卷實(shí)例評(píng)判與閱卷教師諫言 以考生實(shí)際答卷為基礎(chǔ)，以閱卷老師的視角評(píng)析該考生的得失分情況，同時(shí)闡述閱卷規(guī)則及技術(shù)丟分的原因 ，總結(jié)考生常犯的錯(cuò)誤及規(guī)避竅門。 90%的考生都有技術(shù)丟分現(xiàn)象，少則 5～ 10 分，多則 30～ 40 分或更多！ 本書以閱卷教師的視角對(duì)考生的答卷實(shí)例進(jìn)行閱卷 點(diǎn)評(píng)，詳細(xì)解讀國家司法考試的閱卷規(guī)則，分析技術(shù)得分和失分的原因，傳授案例分析題的神秘答題技巧，傳遞獨(dú)家預(yù)測(cè)信息！ 本書中的強(qiáng)化訓(xùn)練案例涉及民法、民訴、商法、刑法、刑訴、行政法、法理、憲法、法治理念等學(xué)科的內(nèi)容，所選單科案例和跨部門法案例具有相當(dāng)強(qiáng)烈的預(yù)測(cè)色彩，直指 20xx年司法考試卷四命題趨勢(shì)，破譯主觀題內(nèi)在規(guī)律，使您迅速實(shí)現(xiàn)卷四高分的夢(mèng)想。這一要求體現(xiàn)在卷四上就是實(shí)務(wù)案例分析和跨部門法案例（綜合案例分析）分析。讓你知道“狗咬刺猬” —— “從何處下嘴”！很多考生面對(duì)卷四答卷時(shí)總有以下感覺： 一、看完題目很有信心因?yàn)橹R(shí)點(diǎn)會(huì)，犯難的是“心中有著千言萬語，不知從何下筆”：始終在猶豫如何書寫此答案的第一句話，說白了就是開頭難！ 終于開了頭，寫下了第一筆，突然感到有 問題“所書寫的答案語言怎么就感覺不是心中所想的意思準(zhǔn)確表達(dá)呢”：詞不達(dá)意，說白了就是不會(huì)精煉語言。 本書的最大特點(diǎn)不僅僅在于它考點(diǎn)押題的準(zhǔn)確性問題．更重要的是解決考生答卷技術(shù)、技巧問題。 當(dāng)前司法考試命題的重要特點(diǎn)之一是“突出三法三訴、加強(qiáng)實(shí)務(wù)”，突出對(duì)考生實(shí)務(wù)能力的考查。目前，按照絕大多數(shù)閱卷老師的觀點(diǎn)，考生卷四丟分的最主要原因是 “技術(shù)丟分”，即不知道閱卷規(guī)則、不懂得答卷的基本技術(shù)要領(lǐng)所造成的丟分。 而 、 20xx 年真題回眸：閱卷教師感言～ 獨(dú)家為您提供閱卷教師感言（這是你基本無從知道的信息，卻又極其重要的）。案例解析思維路線圖將使您的案例分析思維程式化、系統(tǒng)化。 我們先了解一下 20xx 年卷四閱卷的一些情況： 20xx 年司法考試卷四人工閱卷工作歷時(shí)十來天。對(duì)很多考生而言考前沒有真正訓(xùn)練過卷四的答卷技巧和培養(yǎng)過答卷能力。如此把握每一道題的答卷時(shí)間就不會(huì)造成后來因?yàn)闀r(shí)間緊迫而字跡潦草的丟分現(xiàn)象。如果你的答案沒有層次，就算你將可能的知識(shí)點(diǎn)全部都答上了，但由于沒有段落、沒有句號(hào)，甚至一“逗”到底。這個(gè)時(shí)候如果看到一份字跡工整、沒有涂改、層次3 清晰的答案，眼前豁然開朗，心情舒暢，即使你可能沒有完全答到要點(diǎn)上，但肯定比你字跡不好的情況得分要高很多分。如，權(quán)力（公權(quán)）、權(quán)利（私權(quán)）、瑕疵、犯罪既遂、得逞、猥褻、淫穢、瀆職、管轄、犯罪嫌疑人、贈(zèng)與合同、篡改、臨 摹、倒塌、墜落、行紀(jì)合同、交通肇事、教唆、盜竊、煽動(dòng)、顛覆、誹謗、斡旋等等法律術(shù)語一定要書寫正確。國家司法考試大綱要求考查社會(huì)主義法治理念以及有關(guān)政法工作的重大理論觀點(diǎn)、重大 指導(dǎo)原則等內(nèi)容，并相應(yīng)加大考查分量和分值比例，加強(qiáng)對(duì)考生法律實(shí)踐和思想道德素質(zhì)的考查，確?？忌戏陕殬I(yè)的要求和我國民主法治建設(shè)的需要。湊字?jǐn)?shù)是最簡(jiǎn) 單的事：當(dāng)字?jǐn)?shù)不足時(shí)就把核心觀點(diǎn)再最后重復(fù)一次，這叫 “首尾呼應(yīng)”嘛，字?jǐn)?shù)就足了。如果法律文件名稱記不清了或可能混淆，此時(shí)可以使用萬能詞匯概括引用，就寫“根據(jù)有關(guān)規(guī)定“或 “根據(jù)相關(guān)規(guī)定”。 八、筆跡過細(xì)會(huì)丟分 國家司法考試應(yīng)試要求中強(qiáng)調(diào)，必須使用 o． 5mm 黑色簽字筆或黑色鋼筆答題，目的是為了保證掃描后的圖片文件中的字跡清晰，免得閱卷教師看不清。 相信這本書將是您的良師益友，給力您的司考之夢(mèng)。民法賦予人們大量的權(quán)利同時(shí)也規(guī)定了大量的義務(wù)，而這些民事權(quán)利義務(wù)只有在具體的法律關(guān)系中才有現(xiàn)實(shí)意義，離開民事法律關(guān)系無從談起“某人”的民事權(quán)利義務(wù)。沒有民事法律關(guān)系的概念 和意識(shí)是不能學(xué)好民法的！所以對(duì)民法案例分析的法律思維方法為：法律關(guān)系識(shí)別和請(qǐng)求權(quán)確定與比較。其實(shí)民法案例題也存在“犯罪競(jìng)合”（民事法律關(guān)系重疊）、“轉(zhuǎn)化犯”（民事法律關(guān)系變動(dòng)）等問題。 所謂的民事法律關(guān)系交叉是指同一法律事實(shí)或多個(gè)法律事實(shí)引起多重法律關(guān)系發(fā)生，且這些法律關(guān)系具有“異向性”。民事責(zé)任的競(jìng)合實(shí)質(zhì)上是民事法律關(guān)系的競(jìng)合。 (3)形成權(quán)帶來的法律關(guān)系變動(dòng)。民事權(quán)利和民事義務(wù)只有在具體的民事法律關(guān)系中才有確定的內(nèi)容，這是“法律關(guān)系識(shí)別”的目的。 我們認(rèn)為應(yīng)對(duì)民法案例分析最好的方法是“法律關(guān)系識(shí)別和請(qǐng)求權(quán)確定與比較”法。按照法律關(guān)系形成的條件（法律規(guī)則的存在和法律事實(shí)的發(fā)生）找出案例中主體之間具體有多少個(gè)法律關(guān)系，區(qū)分不同的法律關(guān)系（找到法律關(guān)系的競(jìng)合或交叉）；確定法律關(guān)系之間的承接過程，看一看有無法律關(guān)系變動(dòng)的現(xiàn)象。 “法律關(guān)系識(shí)別和請(qǐng)求權(quán)確定與比較”法分析民法案例的示例： 例 1（任選）：甲因放假回家，將電腦交由乙保管，雙方約定保管期間為兩個(gè)月，保管費(fèi)為 30 元（雙方對(duì)保管費(fèi)的支付期限未作約定）。法律依據(jù)為《合同法》第 376 條規(guī)定：“寄存人可以隨時(shí)領(lǐng)取保管物?！? (3)乙享有同時(shí)履行抗辯權(quán)（對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)的請(qǐng)求權(quán)）?！? 第二重法律關(guān)系中的請(qǐng)求權(quán)：乙享有留置權(quán)。 例 2(單選 )：甲將自己祖?zhèn)鞯膬r(jià)值 10 萬元的古董交給乙保管。下列說法中正確的是： A．甲有權(quán)要求乙承擔(dān) 11 萬元的違約賠償責(zé)任 B．甲有權(quán)要求乙承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任 C. 甲有權(quán)要求乙承擔(dān)不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任 D．甲有權(quán)要求丙返還古董 第一步：法律關(guān)系識(shí)別 第一重法律關(guān)系：甲乙之間根據(jù)雙方的約定形成保管合同法律關(guān)系，按照保管合同確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。甲無權(quán)請(qǐng)求丙返還古董。 第二重法律關(guān)系中的請(qǐng)求權(quán)：甲對(duì)乙享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)?！? 第三重法律關(guān)系中的請(qǐng)求權(quán)：甲享有不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)。本題的正確答案是 C。 7 例 3(任選 )：北京的 A 公司聘請(qǐng)北京人甲代表該公司與深圳 B 公司進(jìn)行一次合同標(biāo)的額為 1 億元的談判。途中該公共汽車與深圳農(nóng)民乙駕駛的拖拉機(jī)相撞，致使甲雙腿截肢。法律依據(jù)為《合同法》第 407 條“受托人處理委托事務(wù)時(shí)，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失?！痹僖罁?jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第22 條“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的