【正文】 定逾期違約金的金額和上限(該上限是項目融資方非常關(guān)注的要點)。通常來講，根據(jù)PPP項目合同的付費機制和項目期限機制，如果項目公司未能按照合同約定開始運營，其開始獲得付費的時間也將會延遲，并且在項目合作期限固定、不分別設(shè)臵建設(shè)期和運營期且沒有正當理由可以展期的情況下，延遲開始運營意味著項目公司的運營期(即獲得付費的期限)也會隨之縮短。這種包括試運營期的安排通常適用以下兩種情形：(1)在項目完工后，技術(shù)上需要很長的測試期以確保性能的穩(wěn)定性。(4)其他需要滿足項目開始運營條件的測試和要求已經(jīng)完成或具備。在訂立PPP項目合同時，雙方會根據(jù)項目的技術(shù)特點和商業(yè)特性約定開始運營的條件，以確定開始運營及付費的時間點。因此，項目盡早開始運營，意味著項目公司可以盡早、盡可能長時間的獲得收入。開始運營，是政府方和項目公司均非常關(guān)注的關(guān)鍵時間點。等等。(關(guān)于政府方的監(jiān)督和介入機制，請見本章第十七節(jié))：(1)定期獲取有關(guān)項目計劃和進度報告及其他相關(guān)資料。在PPP項目中，通常由項目公司負責按照合同約定的要求和時間完成項目的建設(shè)并開始運營，該責任不因項目建設(shè)已部分或全部由項目公司分包給施工單位或承包商實施而豁免或解除。(5)環(huán)境保護要求。常見的建設(shè)標準和要求包括：(1)設(shè)計標準，包括設(shè)計生產(chǎn)能力或服務(wù)能力、使用年限、工藝路線、設(shè)備選型等。二、項目的建設(shè)在PPP項目合同中，要合理劃分政府方與項目公司在建設(shè)期間的權(quán)利義務(wù)，更好地平衡雙方的不同訴求，確保項目的順利實施。政府方的上述審查不能減輕或免除項目公司依法履行相關(guān)設(shè)計審批程序的義務(wù)。(通常在合同明確約定)審查設(shè)計文件。，例如建筑法、環(huán)境保護法、產(chǎn)品質(zhì)量法等。在PPP項目合同簽訂之前，雙方應(yīng)協(xié)商確定具體的項目設(shè)計要求和標準，并在PPP項目合同中予以明確約定。無論可行性研究報告和項目產(chǎn)出說明由誰完成，其均應(yīng)作為采購文件以及最終簽署的合同文件的重要組成部分。根據(jù)項目具體情況的不同，PPP項目合同中對于設(shè)計工作的分工往往會有不同。對于工業(yè)項目(包括工藝裝臵設(shè)施)以及復雜的基礎(chǔ)設(shè)施項目，通常還要在上述初步設(shè)計和施工圖設(shè)計階段之間增加一個擴初設(shè)計(或技術(shù)設(shè)計)階段。有關(guān)項目建設(shè)的條款通常會包括設(shè)計和建設(shè)兩部分內(nèi)容。(2)履行雙方約定的合理通知義務(wù)后才可入場。(二)項目公司土地使用權(quán)的限制。三、土地使用的權(quán)利及限制(一)項目公司的土地權(quán)利——土地使用權(quán)。實踐中，負責取得土地使用權(quán)與支付相關(guān)費用的有可能不是同一主體。如果項目公司完全有權(quán)、有能力根據(jù)我國法律規(guī)定自行取得土地使用權(quán)的，則可以考慮由項目公司自行取得土地使用權(quán)，但政府方應(yīng)提供必要的協(xié)助。政府方以土地劃撥或出讓等方式向項目公司提供項目建設(shè)用地的土地使用權(quán)及相關(guān)進入場地的道路使用權(quán)，并根據(jù)項目建設(shè)需要為項目公司提供臨時用地。(1)主要考慮因素。大部分的PPP項目，尤其是基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目或其他涉及建設(shè)的項目，均會涉及到項目用地問題，由哪一方負責取得土地對于這類項目而言非常關(guān)鍵。再融資的條件通常包括：再融資應(yīng)增加項目收益且不影響項目的實施、簽署再融資協(xié)議前須經(jīng)過政府的批準等。(二)融資方的介入權(quán)。二、融資方的權(quán)利為了保證項目公司能夠順利獲得融資，在PPP項目合同中通常會規(guī)定一些保障融資方權(quán)利的安排。第五節(jié)項目的融資PPP項目合同中有關(guān)項目融資的規(guī)定，不一定會規(guī)定在同一條款中，有可能散見在不同條款項下，通常包括項目公司的融資權(quán)利和義務(wù)、融資方權(quán)利以及再融資等內(nèi)容。(4)政府方因項目無法按時實施所面臨的風險和后果。為了更好地督促項目公司積極履行有關(guān)義務(wù)、達成相關(guān)的前提條件，政府方也可以考慮在簽署PPP項目合同時(甚至之前)要求項目公司就履行前提條件提供一份履約保函。如果由于未滿足前提條件而導致合同終止，除合同中明確規(guī)定的在合同終止后仍屬有效的條款外，其他權(quán)利義務(wù)將終止。三、未滿足前提條件的后果(一)合同終止。常見的安排是：項目公司已根據(jù)項目合同中有關(guān)規(guī)定簽訂工程總承包合同及其他主要分包合同，并且向政府方提交了有關(guān)合同的復印件。政府方為了確保項目公司在項目實施前已按合同約定獲得了足額的保險，通常會將保險(主要是建設(shè)期保險)生效作為全部合同條款生效的前提條件。(2)如果無政府協(xié)助項目公司無法獲得相關(guān)審批，則政府方有義務(wù)協(xié)助項目公司獲得審批。根據(jù)項目雙方的約定不同，完成融資交割的定義也可能會不同，通常是指：項目公司已為項目建設(shè)融資的目的簽署并向融資方提交所有融資文件，并且融資文件要求的就本項目獲得資金的所有前提條件得到滿足或被豁免。而對政府方而言，項目公司只有滿足融資交割、審批手續(xù)等前提條件才可以正式實施項目，有利于降低項目的實施風險。如果某一前提條件未能滿足且未被豁免，PPP項目合同的有關(guān)條款將無法生效，并有可能進一步導致合同終止，未能滿足該前提條件的一方將承擔合同終止的后果。(三)期限的結(jié)束。政府和項目公司通常會在合同談判時商定可以延期的事由，基本的原則是：在法律允許的范圍內(nèi)，對于項目合作期限內(nèi)發(fā)生非項目公司應(yīng)當承擔的風險而導致項目公司損失的情形下，項目公司可以請求延長項目合作期限。基本的原則是，項目合作期限可以實現(xiàn)物有所值的目標并且形成對項目公司的有效激勵。(2)分別設(shè)臵獨立的設(shè)計建設(shè)期間和運營期間，并規(guī)定運營期間為自項目開始運營之日起的一個固定期限。(6)財政承受能力。(2)項目資產(chǎn)的經(jīng)濟生命周期以及重要的整修時點。通常上述合作范圍是排他的，即政府在項目合作期限內(nèi)不會就該PPP項目合同項下的全部或部分內(nèi)容與其他任何一方合作。等等。一方、雙方指本協(xié)議的一方或雙方，并且包括經(jīng)允許的替代該方的人或該方的受讓人。二、定義在PPP項目合同中通常還會包括定義條款，對一些合同中反復使用的關(guān)鍵名詞和術(shù)語進行明確的定義，以便于快速索引相關(guān)定義和術(shù)語，并確保合同用語及含義的統(tǒng)一性，避免將來產(chǎn)生爭議。例如前提條件條款、爭議解決條款等，會在合同簽署日即生效，而其他一些特定條款則在全部前提條件滿足或被豁免的情形下才生效(請見本章第四節(jié))。四、法律適用本指南主要針對在我國實施的PPP項目，除了說明和借鑒國際經(jīng)驗的表述外，有關(guān)PPP項目合同條款的分析和解釋均以我國法律作為適用依據(jù)。(2)項目設(shè)計、建設(shè)和運營維護相關(guān)風險，例如完工風險、供應(yīng)風險、技術(shù)風險、運營風險以及移交資產(chǎn)不達標的風險等。，包括：(1)土地獲取風險(在特定情形下也可能由項目公司承擔，詳見本章第六節(jié))。，承擔風險的一方不應(yīng)將由此產(chǎn)生的費用和損失轉(zhuǎn)移給合同相對方。在設(shè)臵PPP項目合同條款時，要始終遵循上述合同目的，并堅持風險分配的下列基本原則：。等等。違約、提前終止及終止后處理機制。保險。股權(quán)變更限制。項目用地。二、合同主要內(nèi)容和條款根據(jù)項目行業(yè)、付費機制、運作方式等具體情況的不同，PPP項目合同可能會千差萬別，但一般來講會包括以下核心條款：引言、定義和解釋。例如，某省高速公路項目的PPP項目合同，由該省交通廳簽署。本章將詳細介紹PPP項目合同中最為核心和具有共性的條款和機制。鑒于PPP項目所涉風險的長期性和復雜性，為確保投保更有針對性和有效性，建議在制定保險方案或簽署保險合同前先咨詢專業(yè)保險顧問的意見。需要特別強調(diào)的是，PPP項目的融資安排是PPP項目實施的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，鼓勵融資方式多元化、引導融資方式創(chuàng)新、落實融資保障措施，對于增強投資者信心、維護投資者權(quán)益以及保障PPP項目的成功實施至關(guān)重要。四、融資合同從廣義上講，融資合同可能包括項目公司與融資方簽訂的項目貸款合同、擔保人就項目貸款與融資方簽訂的擔保合同、政府與融資方和項目公司簽訂的直接介入?yún)f(xié)議等多個合同。在PPP項目中，項目公司的主要投資收益來源于項目提供的產(chǎn)品或服務(wù)的銷售收入，因此保證項目產(chǎn)品或服務(wù)有穩(wěn)定的銷售對象，對于項目公司而言十分重要。 (三)原料供應(yīng)合同。因此，項目公司應(yīng)優(yōu)先選擇資信狀況良好、管理經(jīng)驗豐富的運營商，并通過在運營服務(wù)合同中預先約定風險分配機制或者投保相關(guān)保險來轉(zhuǎn)移風險，確保項目平穩(wěn)運營并獲得穩(wěn)定收益。根據(jù)PPP項目運營內(nèi)容和項目公司管理能力的不同，項目公司有時會考慮將項目全部或部分的運營和維護事務(wù)外包給有經(jīng)驗的專業(yè)運營商，并與其簽訂運營服務(wù)合同。承包商的選擇要遵循相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。但另一方面，如果融資方也是股東，融資方通常會要求限制承包商轉(zhuǎn)讓其所持有的項目公司股權(quán)的權(quán)利，例如要求承包商至少要到工程缺陷責任期滿后才可轉(zhuǎn)讓其所持有的項目公司股權(quán)。股東協(xié)議除了包括規(guī)定股東之間權(quán)利義務(wù)的一般條款外，還可能包括與項目實施相關(guān)的特殊規(guī)定。股東協(xié)議通常包括以下主要條款：前提條件、項目公司的設(shè)立和融資、項目公司的經(jīng)營范圍、股東權(quán)利、履行PPP項目合同的股東承諾、股東的商業(yè)計劃、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東會、董事會、監(jiān)事會組成及其職權(quán)范圍、股息分配、違約、終止及終止后處理機制、不可抗力、適用法律和爭議解決等。在項目初期階段，項目公司尚未成立時，政府方會先與社會資本(即項目投資人)簽訂意向書、備忘錄或者框架協(xié)議，以明確雙方的合作意向，詳細約定雙方有關(guān)項目開發(fā)的關(guān)鍵權(quán)利義務(wù)。例如分包合同的履行出現(xiàn)問題，會影響到總承包合同的履行，進而影響到PPP項目合同的履行。在PPP項目合同體系中，各個合同之間并非完全獨立、互不影響，而是緊密銜接、相互貫通的，合同之間存在著一定的“傳導關(guān)系”，了解PPP項目的合同體系和各個合同之間的傳導關(guān)系，有助于對PPP項目合同進行更加全面準確的把握。九、其他參與方除上述參與方之外，開展PPP項目還必須充分借助投資、法律、技術(shù)、財務(wù)、保險代理等方面的專業(yè)技術(shù)力量，因此PPP項目的參與方通常還可能會包括上述領(lǐng)域的專業(yè)機構(gòu)。七、產(chǎn)品或服務(wù)購買方(部分項目適用)在包含運營內(nèi)容的PPP項目中，項目公司通常通過項目建成后的運營收入來回收成本并獲取利潤。例如，在一些采用政府付費機制的項目中，項目公司不承擔需求風險或僅承擔有限需求風險的，可能會將大部分的運營事務(wù)交由專業(yè)運營商負責。根據(jù)具體項目的不同情況，分包商從事的具體工作可能包括設(shè)計、部分非主體工程的施工，提供技術(shù)服務(wù)以及供應(yīng)工程所需的貨物、材料、設(shè)備等。四、承包商和分包商在PPP項目中，承包商和分包商的選擇是影響工程技術(shù)成敗的關(guān)鍵因素，其技術(shù)水平、資歷、信譽以及財務(wù)能力在很大程度上會影響貸款人對項目的商業(yè)評估和風險判斷，是項目能否獲得貸款的一個重要因素。項目公司可以由社會資本(可以是一家企業(yè)，也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體)出資設(shè)立，也可以由政府和社會資本共同出資設(shè)立。但本級人民政府下屬的政府融資平臺公司及其控股的其他國有企業(yè)(上市公司除外)不得作為社會資本方參與本級政府轄區(qū)內(nèi)的PPP項目。作為公共產(chǎn)品或服務(wù)的購買者(或者購買者的代理人)，政府基于PPP項目合同形成與項目公司(或社會資本)之間的平等民事主體關(guān)系，按照PPP項目合同的約定行使權(quán)利、履行義務(wù)。鑒于我國PPP工作尚處于起步階段，法律制度、機構(gòu)能力和實踐經(jīng)驗等方面均有待進一步加強和豐富，今后財政部將及時對本指南進行修訂和完善。同時，從付費機制和 行業(yè)領(lǐng)域兩個方面，詳細剖析不同類型 PPP 項目合同中的核心要 素和特定條款。同時，政府作為 公共事務(wù)的管理者，在履行 PPP 項目的規(guī)劃、管理、監(jiān)督等行政 職能時，與社會資本之間構(gòu)成行政法律關(guān)系。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第94頁 共94頁附件：PPP 項目合同指南 （試行）編制說明 本 指 南 所 稱 的 政 府 和 社 會 資 本 合 作 （ PublicPrivate Partnership，以下簡稱 PPP）項目合同是指政府方(政府或政府授 權(quán)機構(gòu))與社會資本方（社會資本或項目公司）依法就 PPP 項目 合作所訂立的合同。 PPP 從行為性質(zhì)上屬于政府向社會資本采購公共服務(wù)的民事 法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系。 本指南共 4 章、29 節(jié)，全面系統(tǒng)介紹 PPP 項目合同體系，說 明各主要參與方在 PPP 項目中的角色及訂立相關(guān)合同的目的，闡 述 PPP 項目合同的主要內(nèi)容和核心條款，具體分析合同條款中的 風險分配原則、基本內(nèi)容和權(quán)利義務(wù)安排。實踐中， PPP 項目各參與方應(yīng)當結(jié)合項目客觀需要和談判結(jié)果，充分借助 專業(yè)力量，因地制宜地訂立 PPP 項目合同?？傮w來講，在PPP項目中,政府需要同時扮演以下兩種角色：作為公共事務(wù)的管理者，政府負有向公眾提供優(yōu)質(zhì)且價格合理的公共產(chǎn)品和服務(wù)的義務(wù)，承擔PPP項目的規(guī)劃、采購、管理、監(jiān)督等行政管理職能，并在行使上述行政管理職能時形成與項目公司(或社會資本)之間的行政法律關(guān)系。本指南所稱的社會資本是指依法設(shè)立且有效存續(xù)的具有法人資格的企業(yè)，包括民營企業(yè)、國有企業(yè)、外國企業(yè)和外商投資企業(yè)。項目公司是依法設(shè)立的自主運營、自負盈虧的具有獨立法人資格的經(jīng)營實體。根據(jù)項目規(guī)模和融資需求的不同，融資方可以是一兩家金融機構(gòu)，也可以是由多家銀行或機構(gòu)組成的銀團，具體的債權(quán)融資方式除貸款外，也包括債券、資產(chǎn)證券化等。對于規(guī)模較大的項目，承包商可能會與分包商簽訂分包合同，把部分工作分包給專業(yè)分包商。但根據(jù)項目性質(zhì)、風險分配以及運營商資質(zhì)能力等不同，專業(yè)運營商在不同項目中所承擔的工作范圍和風險也會不同。例如在燃煤電廠項目中，為了保證煤炭的穩(wěn)定供應(yīng)，項目公司通常會與煤炭供應(yīng)商簽訂長期供應(yīng)協(xié)議。同時，由于項目風險一旦發(fā)生就有可能造成嚴重的經(jīng)濟損失，因此PPP項目對保險公司的資信有較高要求。其中，PPP項目合同是整個PPP項目合同體系的基礎(chǔ)和核心。其次，在合同履行階段，合同關(guān)系的傳導方向可能發(fā)生逆轉(zhuǎn)。PPP項目合同是其他合同產(chǎn)生的基礎(chǔ)，也是整個PPP項目合同體系的核心。二、股東協(xié)議股東協(xié)議由項目公司的股東簽訂，用以在股東之間建立長期的、有約束力的合約關(guān)系。在這種情形下，政府與其他股東相同，享有作為股東的基本權(quán)益，同時也需履行股東的相關(guān)義務(wù)，并承擔項目風險。如果承包商參與項目的主要目的是承擔項目的設(shè)計、施工等工