【正文】 失公平的構(gòu)成條件。我們認為，統(tǒng)一合同法規(guī)定顯失公平制度仍然是非常必要的。第二，不利于維護交易安全和經(jīng)濟秩序。我國《民法通則》第59條規(guī)定，民事行為顯失公平的，一方當(dāng)事人有權(quán)請求人民法院或仲裁機關(guān)予以變更或者撤銷。從鼓勵交易并盡量減少因撤銷合同、返還財產(chǎn)所造成的財產(chǎn)損失和浪費出發(fā)，我們認為，如果撤銷權(quán)人僅提出變更合同而未提出撤銷合同的請求，則法院或仲裁機構(gòu)不應(yīng)撤銷合同。我國《民法通則》第59條將可撤銷的合同稱為“變更或者撤銷”的合同，允許當(dāng)事人既可以主張變更，又可以主張撤銷。第三，將欺詐或脅迫合同作為可撤銷合同對待，也有利于維護善意第三人的利益。在實踐中，欺詐、脅迫的合同是極為復(fù)雜的，并非任何欺詐、脅迫行為都會造成對受害人的重大損失，在某些情況下，受害人雖遭受了欺詐和脅迫，但因其所蒙受的損害是輕微的，對方作出的履行正是受害人所需要的，受害人可能愿意接受合同的約束。另一方面，在欺詐、脅迫的情況下，僅僅使不法行為人承擔(dān)返還財產(chǎn)、賠償損失的責(zé)任，雖然能使受害一方的損失得到補償，但并沒有對欺詐、脅迫的一方實行懲罰性的判裁，從而難以制止欺詐、脅迫行為。此種觀點認為欺詐、脅迫合同屬于無效合同。此種觀點認為，欺詐、脅迫合同應(yīng)屬于可撤銷的合同。大陸法國家大多將意思表示不真實的合同歸入可撤銷的合同范疇，而根據(jù)我國《民法通則》第59條的規(guī)定，在行為人對行為內(nèi)容有重大誤解或顯失公平的情況下，可以經(jīng)利害關(guān)系當(dāng)事人請求，撤銷該合同，使其已經(jīng)發(fā)生的法律效力歸于消滅。而無效合同因其具有違法性，所以是自始無效的，不能經(jīng)過任何人的追認而生效、無效合同不因當(dāng)事人的追認而發(fā)生法律效力是它與效力待定合同的基本區(qū)別。二是無權(quán)代理人以本人的名義而訂立的合同，必須經(jīng)過被代理人的追認才能生效。一般認為，規(guī)避法律當(dāng)事人惡意串通所訂立的損害他人利益的合同也是違反法律的無效合同。對于違反非禁止性規(guī)定及一般行政管理規(guī)定的合同，不應(yīng)宣告合同無效。正式由于上述原因，我們認為現(xiàn)行立法關(guān)于無效合同的規(guī)定應(yīng)作出適當(dāng)?shù)男薷?。對于因欺詐、脅迫而訂立的合同，盡管也具有一定程度的違法性，但主要是意思表示不真實的問題，從尊重受害人的利益和維護交易安全出發(fā)，應(yīng)將此類合同作為可撤銷的合同對待，由受害人自己去撤銷的要求?！?7〕這些狀況確已產(chǎn)生了一些不應(yīng)有的消極作用，具體表現(xiàn)在：第一，造成財產(chǎn)不必要的損失和浪費。統(tǒng)一合同法關(guān)于無效合同的確定，是應(yīng)當(dāng)繼續(xù)沿用現(xiàn)行立法的規(guī)定，還是應(yīng)當(dāng)重新確定無效合同的范圍，確實是值得研討的重大問題。關(guān)于無效合同的范圍，我國《民法通則》第58條列舉了以下幾種，即：（1）無民事行為能力人所訂立的合同；（2）限制民事行為能力人依法不能訂立的合同；（3）當(dāng)事人一方具有欺詐、 脅迫和乘人之危的合同；（4）雙方惡意串通的合同；（5）違反法律或者社會公益的合同；（6）違反國家指令性計劃的合同；（7）以合法形式掩蓋非法目的的合同。至于有一些與到達主義沒有密切聯(lián)系的規(guī)則，即便為英美法所廣泛采用，只要是合理的，也可以為我國統(tǒng)一合同法所借鑒。第三，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第18條第2 款規(guī)定：“接受發(fā)價于表示同意的通知送達發(fā)價人時生效。〔15〕而我國司法實踐一向堅持要約之拘束力，禁止要約人違反要約的規(guī)定而隨意撤回要約。例如，英美法的送信主義與英美法采用將一般要約視為虛盤的概念有關(guān)。我們認為，對這兩種觀點作出選擇，是確定合同訂立制度的基本內(nèi)容和體系首先要解決的問題。然而根據(jù)這一規(guī)則，要約人在未能實際控制、不能了解承諾內(nèi)容的情況下，就要受承諾的拘束，特別是要對承諾的丟失或延誤承擔(dān)責(zé)任，這對于要約人未免過于苛刻，且不利于維護交易的安全。而根據(jù)送信主義，承諾在承諾通知發(fā)送以后就已生效（如承諾人一旦將承諾的信件丟進郵筒，承諾就已生效），承諾人不可能撤回其承諾?！?3〕至于承諾的通知，因郵局或電報局的原因而發(fā)生丟失或延誤，則應(yīng)由要約人負責(zé)。在此之前，由于郵局、電報局及其他信差的原因，而導(dǎo)致承諾通知的丟失或延誤，一律由承諾人承擔(dān)相應(yīng)后果。英美法則認為，承諾的意思以郵件、電報表示者，除非要約人和承諾人另有約定，否則承諾人將信件投入郵筒或電報交付電信局即生效力。所以，即便合同的內(nèi)容不完備、條件不明確，但當(dāng)事人自愿接受此種合同關(guān)系，那么也認為這種合同已成立，國家不應(yīng)當(dāng)也無必要進行主動干預(yù)。如果形式要件只是影響到合同的效力問題，那么不符合合同形式要件的規(guī)定，將導(dǎo)致已經(jīng)成立的合同不能生效。第三，從合同的形式要件方面來看，區(qū)分合同成立與生效是十分重要的。如果合同一旦被宣告不成立，那么，有過失的一方當(dāng)事人則應(yīng)根據(jù)違約過失責(zé)任制度，賠償另一方所遭受的信賴利益的損失，如果當(dāng)事人已經(jīng)作出了履行，則應(yīng)當(dāng)各自向?qū)Ψ椒颠€已接受的履行。這種解釋并不意味著由法院代替當(dāng)事人訂立合同，而是從鼓勵交易，尊重當(dāng)事人意志的需要出發(fā)，通過解釋合同幫助當(dāng)事人將其真實意思表現(xiàn)出來。但是合同的成立只是解決了合同是否存在的問題，并未解決合同生效的問題。如果合同不能生效，則合同等同于一紙空文，當(dāng)事人也就失去了訂約的目的，所以當(dāng)事人合意的目的就是要使合同生效。我國《經(jīng)濟合同法》第9 條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方依法就經(jīng)濟合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致，經(jīng)濟合同就成立”，從表面上看，這一規(guī)定將合同的成立問題單獨作出規(guī)定，從而使合同的成立與生效作出了區(qū)分。當(dāng)事人從合同中享受的權(quán)利與其所承擔(dān)的義務(wù)及雙方之間的履行和對待履行在經(jīng)濟上大致相當(dāng)，就足以認為客觀上是等價的。當(dāng)然對顯失公平的構(gòu)成要件和判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有明確的規(guī)定，防止這一規(guī)則在適用中被任意解釋。第三，禁止濫用權(quán)利。許多國家立法都規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)合同條款的制訂人應(yīng)將合同內(nèi)容以各種方式提請相對人注意，對標(biāo)準(zhǔn)合同應(yīng)作不利于條款制作人的解釋等，這些規(guī)則是值得借鑒的。商品交換是等量勞動的交換，由于價值規(guī)律的作用，民事主體在從事商品交換活動中，應(yīng)該是平等的、互利的，當(dāng)其財產(chǎn)利益受到損害時，應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵葍r值的補償。換言之，自由意志可以自然導(dǎo)向公正。正如美國著名的哲學(xué)家羅爾斯所指出的，正義的原則是一種公平的協(xié)議或契約的結(jié)果。四、關(guān)于合同正義原則制定一部21世紀的統(tǒng)一合同法，不僅僅應(yīng)適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展需要，確認合同自由原則，同時，也應(yīng)根據(jù)合同法的發(fā)展趨勢，在借鑒發(fā)達國家和地區(qū)的先進的立法經(jīng)驗和判例學(xué)說的基礎(chǔ)上，確認合同正義原則。第四，合同中的債務(wù)人應(yīng)對其法定代理人或輔助其履行合同債務(wù)的其他人在輔助履行義務(wù)中的過錯行為負責(zé)。然而，由于合同相對性并不是一種抽象的準(zhǔn)則，而是規(guī)范交易活動的極為重要的具體的行為準(zhǔn)則，從而與原則又有區(qū)別。目前，在許多涉及到第三人的合同案件中，合同相對性規(guī)則常常未得到嚴格遵守。而物權(quán)作為一種絕對權(quán)，能夠而且必須借助于侵權(quán)法的保護才能實現(xiàn)，所以物權(quán)乃是侵權(quán)法的保障對象。例如，債權(quán)法中有關(guān)債的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)制度均應(yīng)適用債的相對性規(guī)則，而物權(quán)法中的登記制度，物上請求權(quán)等制度是建立在物權(quán)的絕對性基礎(chǔ)上的。如德國法中的“附保護第三人的契約”、法國法中的“直接訴權(quán)”制度、美國法中的“擔(dān)保責(zé)任”的，都已突破了合同相對性規(guī)則。統(tǒng)一合同法中是否應(yīng)當(dāng)強調(diào)合同的相對性規(guī)則，這是一個值得探討的問題。三、關(guān)于合同的相對性與合同的概念和合同自由原則聯(lián)系在一起的是合同的相對性規(guī)則。只要當(dāng)事人能夠舉證證明合同關(guān)系的存在和具體的合同內(nèi)容，或者雙方都承認合同關(guān)系及其內(nèi)容的存在，則應(yīng)當(dāng)確認該口頭合同的效力。合同自由作為合同法上一項最基本的原則，應(yīng)該在整個合同法規(guī)范和制度中得到體現(xiàn)，統(tǒng)一合同法貫徹合同自由原則，重點應(yīng)解決如下問題：第一，在合同的成立和效力的認定方面，應(yīng)盡量減少政府的行政干預(yù)。這顯然是改革和發(fā)展市場經(jīng)濟所必須的。尤其是將原來的第四條關(guān)于“訂立經(jīng)濟合同，必須遵守國家的法律，必須符合國家政策和計劃的要求”改為“訂立經(jīng)濟合同，必須遵守國家的法律、行政法規(guī)”，將原第七條關(guān)于“違反法律和國家政策、計劃的合同”為無效合同的規(guī)定改為“違反法律、行政法規(guī)的合同”為無效合同。為什么我國統(tǒng)一合同法應(yīng)將合同自由作為一項基本原則？我們認為，確立合同自由原則是鞏固改革成果，發(fā)展市場經(jīng)濟的根本需要。據(jù)此，我國許多合同法教科書也只承認自愿和協(xié)商一致原則，而不承認合同自由原則。然而，我國合同立法是否已經(jīng)采納或應(yīng)當(dāng)采納這一原則，學(xué)者對此曾有不同看法?？傊覀冋J為，《民法通則》第58條關(guān)于“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”的規(guī)定，實際上是采納了狹義的合同概念，這一概念是科學(xué)的、合理的?！?〕我們認為，合伙合同、 聯(lián)營合同等不同于一般的債權(quán)合同之處在于，當(dāng)事人訂立這些合同的目的不在于發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而在于確定共同投資、經(jīng)營或分配盈余等方面的關(guān)系。因為這些合同本質(zhì)上仍然是反映交易關(guān)系的，理所當(dāng)然應(yīng)受到合同法的調(diào)整。具體來說，第一，在我國現(xiàn)行立法和司法實踐中，許多合同如抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同、承包合同等，并非債權(quán)合同。如果將合同限定為主要反映發(fā)生在民事主題之間的交易關(guān)系的形式方面，那么反映行政關(guān)系的行政合同，勞動關(guān)系的勞動合同等，因其不是對交易關(guān)系的反映，因此不屬于我們所說的合同的范疇?！?〕我們認為，討論合同的概念首先應(yīng)當(dāng)明確合同主要是反映交易的法的形式。三是最狹義的合同概念，此種觀點認為，《民法通則》第85條關(guān)于“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”的規(guī)定，并非認為合同統(tǒng)指所有民法上的合同。二是狹義的合同概念。換言之，鑒于合同已廣泛用于社會生活的各個方面和各個領(lǐng)域，我國需要首先考慮統(tǒng)一合同法中的合同概念是什么？它應(yīng)當(dāng)包括哪些合同、規(guī)范哪些合同關(guān)系？目前，我國理論界和實務(wù)界對合同的概念在適用范圍上存在三種不同的觀點：一是廣義的合同概念。因此，我國合同立法還極不適應(yīng)我國市場經(jīng)濟發(fā)展和法治建設(shè)的需要，有鑒于此，立法機關(guān)決定制定一部統(tǒng)一的合同法，使“三足鼎立”的合同立法趨于統(tǒng)一和完善。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第54頁 共54頁統(tǒng)一合同法制訂中的若干疑難問題探討合同法作為調(diào)整交易關(guān)系、維護交易秩序的法律，是市場經(jīng)濟最基本的法律規(guī)則。然而，由于現(xiàn)行“三足鼎立”的合同立法，彼此間存在著內(nèi)容重復(fù)、不協(xié)調(diào)甚至相互矛盾的現(xiàn)象，尤其是缺乏規(guī)范合同關(guān)系的一些最基本的規(guī)則和制度。討論合同的概念并不在于單純獲得某種學(xué)理上和邏輯上的滿足，而主要在于明確統(tǒng)一合同法的規(guī)范對象和內(nèi)容。因此，合同除應(yīng)包括民法中的合同外，還包括行政法上的行政合同、勞動法上的勞動合同、國際法上的國家合同等。至于行政法、勞動法、國際法等法律中的合同，雖然名為合同，但和民事合同應(yīng)該作嚴格區(qū)分?！?〕因此合同只能是債權(quán)合同。交易包括了商品的轉(zhuǎn)手、財物的互易、利益的交換等各種方式，其法律形式就是合同。最狹義的合同概念將合同視為民法的范疇，這無疑是正確的，但這一觀點將合同僅限于債權(quán)合同，認為合同只是發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意，顯然將合同的定義限定得過于狹窄，如采納此概念將會嚴格限制統(tǒng)一合同法的規(guī)范對象，并使許多民事合同關(guān)系難以受到合同法的調(diào)整?！? 〕假如因為這些合同非為債權(quán)合同而不應(yīng)作為合同對待，且不應(yīng)受統(tǒng)一合同法調(diào)整，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹Ｎ覈恍┡f學(xué)者也曾指出了合同行為不同于一般契約行為的特點。多年來，我國司法實踐堅持認為承包合同應(yīng)適用合同法的規(guī)則（已被實踐證明是可行的、必需的），足以說明了這一問題。在西方國家的合同法中，合同自由是合同法的最基本的原則?？梢?，該法并未真正體現(xiàn)合同自由原則。合同自由不僅僅體現(xiàn)在合同的訂立方面，而且還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在合同的內(nèi)容和形式的確定、合同的變更和解除，合同的轉(zhuǎn)讓乃至于違約的補救等許多方面。例如，修改后的《經(jīng)濟合同法》對原《經(jīng)濟合同法》涉及計劃的10個條文刪除了大部分條文中關(guān)于計劃的規(guī)定，僅保留2 條關(guān)于計劃的規(guī)定?？梢姡督?jīng)濟合同法》修改的基本宗旨之一即在于擴大合同當(dāng)事人所享有的合同自由。可以這樣說，檢驗統(tǒng)一的合同法是否反映了我國市場經(jīng)濟現(xiàn)實需要的一個重要標(biāo)準(zhǔn)在于是否在內(nèi)容上確認了合同自由原則。第三，在合同形式的確定方面，除了那些依據(jù)法律規(guī)定需要審批、登記的合同必須采取書面形式以外，對口頭合同的效力不應(yīng)一概予以否認。如果約定的違約金與法定違約金不符，只要約定的數(shù)額并不是過高或過低，則應(yīng)認為該約定有效。與合同當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請求或提出訴訟，也不應(yīng)承擔(dān)合同的義務(wù)或責(zé)任，非依法律或合同規(guī)定，第三人也不能主張合同上的權(quán)利。另一方面，隨著現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任的發(fā)展，許多國家的法律和判例為保護消費者的利益，擴大了合同關(guān)系對第三人的保護，要求產(chǎn)品的制造者和銷售者對與其無合同關(guān)系的第三人（如產(chǎn)品使用人、占有人等）承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)和責(zé)任。合同債權(quán)的相對性與物權(quán)的絕對性原理，不僅確定了債權(quán)與物權(quán)的一項區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而且在此基礎(chǔ)上形成了債權(quán)法與物權(quán)法的一些重要規(guī)則。由于合同債權(quán)乃是相對權(quán)，而相對權(quán)僅發(fā)生在特定人之間，它不具有“社會典型公開性”（Sozialoypisch offenkundig keig）， 尤其是權(quán)利的