【正文】 與條文的細(xì)膩性受到了應(yīng)有的尊重。事實也表明盡管在某些情況下，中國也被邀請參加了一些國際銀行監(jiān)管理念變革的研討，如新巴塞爾資本協(xié)議草案的磋商，但是在金融實力不平衡、及金融法治化程度差異性不等的情形下，我們的影響力度是極其有限的。這種規(guī)定嚴(yán)重地妨礙了抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人與留置權(quán)人對擔(dān)保標(biāo)的物的處分權(quán)，從而直接地影響了其債權(quán)的實現(xiàn)，阻滯了資金融通。如《商業(yè)銀行信息披露暫行辦法》便沒有將巴塞爾銀行監(jiān)管體系中的定性與定量披露的要求進(jìn)行吸納，我國的《商業(yè)銀行資本充足率管理辦法》亦是以過時的1988年巴塞爾資本文件為藍(lán)本。如巴塞爾銀行監(jiān)管委員會早在1983年就提出了“監(jiān)管必須是充分的，且任何銀行都不能逃避監(jiān)管的理念。且令人不解的是，經(jīng)過筆者考證人民銀行于1986年4月發(fā)布的《再貼現(xiàn)管理暫行規(guī)定》及于1990年12月發(fā)布的《利率管理暫行規(guī)定》從其出臺的時間來看，已分別歷經(jīng)約19年與15年仍處于試行與暫行狀態(tài)。這種定位無疑與商業(yè)銀行資產(chǎn)負(fù)債業(yè)務(wù)的性質(zhì)不符，同時也混淆了儲蓄合同與保管合同、借用合同的差別。 （三）規(guī)則自身的質(zhì)量解析 我國金融法是由“部門規(guī)章為主、法律規(guī)則為輔”組合而成的一個龐大規(guī)則群，但是考究這些法則，我們不難得出這樣一個結(jié)論：規(guī)則的質(zhì)量差、效率不高。這一方面說明，我國金融法的發(fā)展正處于一個轉(zhuǎn)型期，需要多方利益的妥協(xié)與平衡。法諺云：兩利相輕取其重，兩害相輕取其輕。只有當(dāng)法停止發(fā)展，它才會達(dá)到完全一致。美國實用主義法學(xué)派的代表人物霍姆斯的信條是：法的生命在于經(jīng)驗，而不在于邏輯。其實，實用主義的方法，不是什么特別的結(jié)果，只不過是一種確立方向的態(tài)度。另外，這種部門規(guī)章占我國金融法律體系主體的事實還有一個不可忽視的現(xiàn)象，即部門或集團(tuán)利益的強(qiáng)化或以金融監(jiān)管權(quán)為邊際的勢力范圍的形成與鞏固。前法第132條規(guī)定商業(yè)銀行（包括外資銀行、合資銀行）、非銀行金融機(jī)制未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)不得發(fā)行信用卡，而后法則規(guī)定，商業(yè)銀行未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)不得發(fā)行信用卡，非金融機(jī)構(gòu)、非銀行金融機(jī)構(gòu)、境外金融機(jī)構(gòu)的駐華代表機(jī)構(gòu)不得經(jīng)營信用卡業(yè)務(wù)。這種“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的規(guī)則供給范式無疑與立法學(xué)原理中的穩(wěn)定性與統(tǒng)一性原則相悖。盡管有的學(xué)者對于我國的這種規(guī)則供給模式提出了質(zhì)疑，因為從立法原則上分析，立法應(yīng)具有統(tǒng)一性，即法律體系內(nèi)部要堅守和諧統(tǒng)一的原則。全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。在目前的法律體系下其體現(xiàn)為“部門規(guī)章為主、法律規(guī)則為輔”之格局。實質(zhì)上，在商業(yè)銀行破產(chǎn)時，存款人的法律地位與破產(chǎn)銀行的其他債權(quán)人并無差別，在無優(yōu)先受償權(quán)的情況下，其只能就所余的破產(chǎn)財產(chǎn)依其所持有的債權(quán)比例進(jìn)行平等的受償?？v觀我國商業(yè)銀行破產(chǎn)的法律體系，我們不難發(fā)現(xiàn)除了《商業(yè)銀行法》第71條規(guī)定，商業(yè)銀行破產(chǎn)清算時，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先支付個人儲蓄存款的本金和利息外，我國商業(yè)銀行在破產(chǎn)的法律規(guī)則處理上與一般企業(yè)的破產(chǎn)并無實質(zhì)上的差異。 實際上，在金融發(fā)達(dá)國家都存在調(diào)整政策性金融的法律規(guī)范，如日本的《開發(fā)銀行法》及《輸出入銀行法》就與其《普通銀行法》相對應(yīng)。依這些條件來考核，我們不難發(fā)現(xiàn)我國商業(yè)銀行不符合受委托的條件，因為商業(yè)銀行為企業(yè)法人，不具有公共事務(wù)管理的職能。即使我們認(rèn)定其為公共事業(yè)組織，央行以行政規(guī)章的授權(quán)方式也是與我國《行政處罰法》的規(guī)定不相符。在民事活動中兩者具有平等的法律地位，而平等者之間是無管轄權(quán)的，所以也就無從解讀我國商業(yè)銀行對其客戶所采取的行政處罰性措施合理與合法性了。同時，其規(guī)定銀行未按照規(guī)定對違反結(jié)算制度的單位、個人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰的，人民銀行或上級管理部門對其應(yīng)作同額的處罰。再者，專門用來查詢銀行法律法規(guī)的機(jī)構(gòu)也未得到法律的明確認(rèn)可。 透明度問題。 中外資銀行法律適用上的差異性。這主要表現(xiàn)在以下幾個方面： 銀行立法價值取向上。若從這一思維出發(fā)，我國在外資銀行的監(jiān)管法則的供給上還存有明顯的缺陷，所存在的問題有以下幾個方面： WTO法律體系中直接關(guān)聯(lián)到銀行領(lǐng)域的法律文件主要有《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》及其附件、《金融服務(wù)協(xié)議》及《有關(guān)金融服務(wù)承諾的諒解協(xié)議》。另外，《最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的司法解釋》第98條規(guī)定，未制作質(zhì)押背書的，不得以票據(jù)出質(zhì)對抗善意的第三人。另外，法律之間的對接性差，如新《商業(yè)銀行法》在第43條但書中規(guī)定的是“國務(wù)院另有規(guī)定的除外”，而《證券法》第6條但書部規(guī)定的卻是“國家另有規(guī)定的除外”，那么筆者就想問一個這樣的問題，即國務(wù)院與國家是否是同等的概念？這幾乎是一個孩童都可不假思索回答的問題。 對于上述現(xiàn)狀，若單從法律規(guī)則學(xué)供給的原理考察是有悖于邏輯的，因為證券會、央行、及保監(jiān)會所發(fā)布的關(guān)于金融合業(yè)的文件為部門規(guī)章，屬于下位法的范疇，當(dāng)其與上位法，即《商業(yè)銀行法》及《保險法》等發(fā)生碰撞時，無疑上位法優(yōu)先。證券公司與銀行、信托、保險業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)分別設(shè)立。事實上，新法給人的印象是不僅承受了舊法立法理念上的劣性，而且?guī)砹诵碌膯栴}。盡管2003年該法經(jīng)過了修正，但是新法并沒有與舊法的抽象性揮手告別，其只是將原對銀行機(jī)構(gòu)等的金融監(jiān)管權(quán)進(jìn)行了剝離，并相應(yīng)地進(jìn)行了詞語邏輯上的清理。[1] 隨后出臺的1999年《金融違法行為處罰辦法》及2000年《金融機(jī)構(gòu)高級管理人員任職資格管理辦法》等所規(guī)定的任職管理條件遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了《中國人民銀行法》與《商業(yè)銀行法》的規(guī)定。比如，該法于第31條規(guī)定了“中國人民銀行按照規(guī)定審批金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立、變更、終止及其他業(yè)務(wù)范圍”，但是依什么規(guī)定、什么程序、對這種權(quán)力的行使是否存在監(jiān)督及可能存在的申訴權(quán)等問題該法就沒有下文了。從該法的內(nèi)容，我們也可以推知這一結(jié)論。 自1995年以來，我國已出臺了許多調(diào)整金融關(guān)系的法律文件，如《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《擔(dān)保法》、《票據(jù)法》、《證券法》、《保險法》、《信托法》、及《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等。 一、中國金融法律規(guī)則供給機(jī)制的混亂狀態(tài)之現(xiàn)狀 從學(xué)理上考察，法律規(guī)則的供給應(yīng)具有連貫性、一致性、條理性、穩(wěn)定性及前瞻性。因此，正視這種現(xiàn)象，移情于立法哲學(xué)及金融關(guān)系之特點是匡正這種現(xiàn)狀的關(guān)鍵所在。金融法治化是我們夢想的目標(biāo)，但是金融法則供給的混亂正在侵蝕我們的理想家園。金融法治進(jìn)路中，時代需要我們向后與向前看到地來評判與反思一下我們的金融文本法治。對此，筆者擬從以下幾個方面進(jìn)行展開印證。 （一）《中國人民銀行法》角度的分析 在一定意義上而言，《中國人民銀行法》是我國金融法律體系中的核心?？梢哉f這種立法上的敗筆幾乎貫穿了該法的全部條文，如關(guān)于市場退出制度的規(guī)定、金融監(jiān)督管理職權(quán)方面的協(xié)調(diào)、金融機(jī)構(gòu)管理人員任職資格管理方面規(guī)定、非法金融取締問題、及網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)問題等?！渡虡I(yè)銀行法》也僅僅是在第24條規(guī)定：商業(yè)銀行更換董事(行長)、總經(jīng)理時，應(yīng)當(dāng)報送中國人民銀行審查其任職條件。因此，為了增加房間的可適用性，使用人就不得不借用“辦法”、“通知”及“試行”等形式來對各個房間進(jìn)行規(guī)則的充實。”盡管在隨后的第五章“金融監(jiān)督與管理”中的第3041條對央行保有的監(jiān)管職能作出了一些規(guī)定，但是深究條文內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)在央行與中國銀監(jiān)會職責(zé)分工問題上，該法要么是語焉不詳，要么是由于條文的晦澀而給上述兩家