司法公正的法律技術與政策-全文預覽
【正文】 到了“事實清楚”，就有可能使法院處于十分尷尬的境地。上訴人讓步，即撤回上訴請求，一旦撤回上訴請求，則關于請求被告賠償?shù)脑瓕徟袥Q生效。二是一審原告撤回起訴。(25) 在二審中，當事人雙方達成和解協(xié)議，原告撤回起訴從而終結本案的審理。而訴訟調(diào)解則是法院積極介入，通過說服斡旋使當事人雙方通過協(xié)商解決訴訟爭議從而終結訴訟的方式?！?22) 最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第191條規(guī)定：“當事人在二審中達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的請求，對雙方達成的和解協(xié)議進行審查并制作調(diào)解書送達當事人。雙方達成了一個協(xié)議。從一審判決來看，法官認定了該事實，因此沒有采用證明責任的方法來處理本案。雖然《民事證據(jù)規(guī)定》沒有直接明確一般侵權案件證明責任的分配，但可以從中推出一般原則。這必然涉及在此種情形下，法官應當如何裁判的問題，也就是民事訴訟理論中所提到的證明責任分配或分擔的問題。也就是說，盡可能讓當事人雙方提出證據(jù)以證明自己的事實主張，在提出這些證據(jù)后依然不能使法官得到對案件主要事實存在與否的確信時，才能使用證明責任的方法，以便確定該主要事實真?zhèn)尾幻鲿r，應當判決哪一方敗訴。例如，按照原則規(guī)定因果關系的證明由受害人承擔舉證責任的，但在環(huán)境污染案件中則由加害人承擔舉證責任時，就是結果意義上的舉證責任倒置。行為意義上的舉證責任基本上不存在不利后果的分配問題，不能證明，其主張就不能成立。而結果意義上的舉證責任不會發(fā)生轉(zhuǎn)移，不能證明的不利后果在哪一方，是法律法規(guī)已經(jīng)預先規(guī)定的，不存在轉(zhuǎn)移的問題。而結果意義上的舉證責任的功能在于，當爭議的法律要件真?zhèn)尾幻鲿r，指導法院如何作出裁判。這一認識的直接反映是，在訴訟中，如果一方當事人為反駁另一方的主張而提出事實主張時，也認為反駁人應當對自己提出的反駁主張所依據(jù)的事實加以證明，如果不能證明則反駁主張不能成立。這樣就可能發(fā)生雙方都沒有證明的情形，結果意義上的舉證責任不是單純看哪一方是否提出證據(jù)加以證明，而是在雙方爭議的事實存在真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，如何判定應當由哪一方承擔由此發(fā)生的不利后果。例如，在要求返還借款的訴訟中，原告(權利人)指出被告(義務人)借款后沒有按照協(xié)議返還借款，此時，原告的事實主張是被告沒有還款，對這一事實主張，按照行為意義上的舉證責任的要求，原告對被告沒有還錢的事實加以證明，如果沒有提出證據(jù)加以證明時，原告所主張的沒有還款的事實主張便不能成立。(18) 行為意義上的舉證責任強調(diào)當事人對自己的事實主張應予證明的必要性，其法律意義在于，當事人沒有對自己提出的事實主張加以證明時，其提出的事實主張便不能成立。派出所保存的筆錄原件的丟失也確實有些蹊蹺，人們將其與原告提供的視聽資料的可靠性加以聯(lián)系是很自然的，但這些都依然只是影響因素，法官對該證據(jù)效力的認可還是需要全面分析案件的事實才能判斷。其第69條規(guī)定，下列證據(jù)不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)：一是存有疑點的視聽資料，一是無法與原件、原物核對的復印件、復制品。從證明力來看，原告的兒子如果作為證人作證，其證明力相對低一些，而民警沈某作證的證明力要高一些。這也是符合最高人民法院的有關規(guī)定的，只是應當注意的是，最高人民法院的規(guī)定是將是否出示原件的判斷權交給了法院或法官，即法院或法官可以自由裁量當事人是否應當出示原件，但這并不意味著法院可以任意裁量，法院的裁量仍須符合經(jīng)驗法則和法理。根據(jù)最高人民法院《民事證據(jù)規(guī)定》第49條的規(guī)定，如果符合以下情形的可以不出示原件：(1)出示原件或者原物確有困難并經(jīng)人民法院準許出示復制件或者復制品的。二是該視聽資料的證明力問題。(17) 在本案中，手機拍攝筆錄的影像之所以重要，原因在于派出所詢問原告、被告雙方的筆錄原件丟失了，如果沒有丟失，這一視聽資料就沒有多大證據(jù)價值了。本案是民事案件，公安機關沒有權力收集證據(jù)，(16) 該電子文檔和謄寫材料不能作為本案認定事實的依據(jù)。這也是本案最有爭議的證據(jù)之一。司法公正的法律技術與政策(下) 四、本案與視聽資料 本案在一審審理中也使用了多種證據(jù)方法，其中包括原告的兒子提供的用手機拍攝的筆錄資料，在判決書中此證據(jù)被稱為“電子文檔”，是關于派出所詢問原告、被告筆錄的所謂“電子文檔”。(15) 本案中使用手機內(nèi)置的數(shù)碼拍攝功能對詢問筆錄所拍攝的影像，在《民事訴訟法》的證據(jù)種類上應當屬于典型的視聽資料。判決書中轉(zhuǎn)述了被告對此證據(jù)的質(zhì)疑，指出：“被告對此不予認可，認為訊問筆錄的電子文檔和謄寫材料是復制品，沒有原件可供核對，無法確定真實性，且很多內(nèi)容都不是被告所言。由于視聽資料是利用電子技術所記錄的，所以也存在著篡改、偽造的可能性，因此，視聽資料在訴訟中的合法性和證明力問題也常常是訴訟中爭議的焦點。關于視聽資料，在訴訟中經(jīng)常涉及的問題主要有兩個：一是該視聽資料的合法性問題。這就涉及原件丟失后，其復印件是否具有證據(jù)效力的問題。筆者推測，在庭審中當原告出示手機拍攝資料時，被告提出了要求
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