【正文】 性，各地人民政府爭相控制國有水資源，爭相向中央政府多要水資源配水指標，爭相上水利工程建設項目，結果一些地方可用水資源多余，一些地方水資源嚴重不足；由于缺水地方只能通過上級人民政府獲得水資源，上級人民政府通過行政權力調(diào)配水資源，結果造成誰叫缺水需水叫得好、誰行政關系好、誰行政權力大就可以多獲得水分配指標的情況；這都會造成人為的地區(qū)發(fā)展條件不公平、競爭條件不公平。從總體上看，對于“江、河、湖泊，冰川雪原，陸上地下水，土地所有者或使用者修建或所屬的人工河、湖、水庫、水塘、水池、水渠等人工水體”，目前我國基本上是通過行政手段來分配水資源，也就是說還沒有建立水資源市場，因而還談不上水資源市場失靈的問題。但是，這種計劃分水辦法并未達到計劃控制的目標和效果，原因是：一是計劃決策失靈、計劃本身不夠合理，確定分水方案的機制基本是暗箱操作、中央（部門）拍板和高度集權，沒有經(jīng)過各地方的充分協(xié)商和民主參與；二是計劃管理模式出現(xiàn)體制失靈，整個流域分水依賴流域管理機構監(jiān)督實施，但流域管理機構既不享有法定的監(jiān)督管理權力，也沒有采用行政手段之外的經(jīng)濟約束機制，由于缺乏權威性的流域管理機構和相應的法律法規(guī)，無法對實際引水量進行有效控制、監(jiān)督和對超額引水地區(qū)和部門進行制裁；結果一到枯水或用水高峰時期，有關地方、部門和引水工程競相取水，造成分水失控。從二十世紀50年代至90年代，；由于引黃水量過多，黃河從1972年開始斷流，從70年代初至80年代，平均每5年有4年斷流，進入90年代則年年斷流。這種改革仍然是行政指令配置水資源模式的延續(xù)，沒有重視和引入至關重要的水資源利益機制和市場機制。這種模式導致水資源國家所有權形同虛設、水資源市場失去生存空間、水資源價格嚴重扭曲、水資源利用效益和效率低下。灌區(qū)內(nèi)具有用水權的農(nóng)戶或許可證持證人將其擁有的水權永久轉讓給具有批發(fā)水權的供水機構時，供水機構需向自然資源與環(huán)境部提出申請，將轉讓的用水權或許可證轉換成批發(fā)水權。由于可授權的水量越來越少，在部分地區(qū)已經(jīng)審批的授權水量甚至超過了可利用水量，新的用水戶已經(jīng)很難通過申請獲得水權，該州州政府自1980年代起開始實行水權拍賣。1998年8月西澳大利亞水與河流委員會法公布了對《水權與灌溉法》（1914年）進行詳細修改的建議，提議將位于管理區(qū)外的地表水的水權也授予西澳大利亞州，將河岸權這類公共權利擴大到所有的水資源（包括地表水和地下水），規(guī)定所有參與水資源管理以及使用水資源的人都應負有注意（主要指保護環(huán)境）的義務，水資源管理者有權作出平衡環(huán)境用水和經(jīng)濟用水的有約束力的決定，要求實現(xiàn)對水資源的可持續(xù)管理。在澳大利亞歷史上只有少量水資源分配貿(mào)易或交易，而水資源改革政策的中心環(huán)節(jié)是水資源中可交易的財產(chǎn)權，并且使這一權利的交易與土地權利相分離。隨著用水量的增加，進入20世紀末以來，澳大利亞正在實現(xiàn)向新的水資源管理制度的轉變，即由經(jīng)過改革的行政結構和少量普通法權利共同構成的新制定法水權制度。15年來，扣除通貨膨脹的因素，水價不但沒有提高反而有所下降，而且澳門居民使用的自來水已經(jīng)優(yōu)于歐洲標準。為了取得市民信任，市政府開始嘗試新的城市水管理政策，即：在市政府對水設施所有權不變的前提下，將城市水設施使用權向企業(yè)招標，由各公司通過投標競爭取得水設施使用權。在美國，西部是經(jīng)濟增長最快的地區(qū)，也是水資源最缺乏的地區(qū)，西部可持續(xù)發(fā)展的當務之急是解決用水問題。在20世紀80年代，美國西部的水市場還僅僅稱為“準市場”，是不同用戶之間水權轉讓談判的自發(fā)性小型聚會；而目前已經(jīng)發(fā)展成為“水資源營銷”和在因特網(wǎng)上進行頻繁交易的“水市場”。所謂水產(chǎn)品市場，如純凈水、蒸餾水和自來水的交易市場，這種水市場交易的是一定量的水而不是水資源（水體），是一定量的水或水產(chǎn)品的所有權，是一種水的實物即水的所有權交易。環(huán)境保護法主要強調(diào)水環(huán)境權，自然資源法主要強調(diào)水資源所有權和使用權，私法（民商法）主要強調(diào)用益權（地上權、地役權）、水役權、河岸權等水資源物權和水產(chǎn)品所有權，經(jīng)濟法主要強調(diào)水資源產(chǎn)權，行政公法主要強調(diào)水資源的社會公益性權利和行政管理權。水資源產(chǎn)權制度的合理安排是解決我國水市場的關鍵。[11]現(xiàn)代產(chǎn)權經(jīng)濟學主要研究市場經(jīng)濟條件下產(chǎn)權的界定和交易，其代表人物是科斯，其理論后經(jīng)布坎南、舒爾茨等豐富和發(fā)展。它包括占有權、使用權、出借權、轉讓權、用盡權、消費權和其他與財產(chǎn)有關的權利?！碑a(chǎn)權包括三個要點：一是產(chǎn)權必須是法律嚴格規(guī)定并允許的；二是產(chǎn)權是對物的權利；三是產(chǎn)權所有者的權利在滿足兩條的前提下具有絕對性。根據(jù)馬克思所定義和解釋的產(chǎn)權，有如下幾點含義：一是產(chǎn)權等同于所有權，馬克思指出對土地的所有權包括所有、占有、支配和使用諸方面的權利[8]；二是產(chǎn)權屬于上層建筑法權性質(zhì)的權利，對應于所有制而有別于所有制；三是指具有私人間的排他性的、可進行市場交易的、資本屬性的權利；四是動態(tài)的生產(chǎn)關系再生產(chǎn)過程中存在的權利；五是廣義的包含一系列關于資產(chǎn)權利在內(nèi)的權利束?！斗▏ā返?條規(guī)定：“水是國家共同資產(chǎn)的一部分。有些人將水產(chǎn)品的所有權當作水資源所有權或水資源使用權，這是造成水資源權或水權概念混亂的一個重要原因。今后，應該通過法律創(chuàng)造條件將它們轉化為國有水資源使用權。放木權是利用水流放運木材、竹材的權利。取水權是指單位或個人有依法直接從國有水資源（包括江、河、湖泊、地下水）中引水或取水的權利，引水或取水是將水從其水體中分離出來、或將原有水體改變形狀流向的行為。例如，某水電站持續(xù)利用長江水發(fā)電的使用權，某輪船持續(xù)利用長江水航行的使用權，某農(nóng)村組織持續(xù)通過水渠利用長江水從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或經(jīng)營活動的使用權。一切單位和個人均可以成為水資源使用權的主體。根據(jù)這一定義，水資源使用權具有如下特性：第一，水資源使用權是派生于水資源所有權但又區(qū)別于水資源所有權的一種獨立的物權，水資源使用權不是水資源所有權中的使用權能。目前我國法律沒有明確水資源使用權的概念。概括起來，用益物權具有如下特點：用益物權是一種物權，用益物權人有獨占和排他性支配標的物的權利；用益物權包括地上權、地役權和典權等，除地役權屬于從物權外，其他用益物權都為主權利，不依賴其他權利而獨立存在；用益物權是一種他物權、限制物權，用益物權必須存在他人所有的物上，用益物權人不是所有權人；用益物權的目的是對于標的物的使用、收益，收益是指收取或獲得物的孳息，包括自然孳息（如水域中的魚所自然繁殖的小魚等自然產(chǎn)生之物）、人工孳息（如在水域中人工養(yǎng)殖而取得的孳息）和法定孳息（如養(yǎng)魚場的租金）；用益物權的標的物須為他人所有物，一般為不消費物[7]，一般以不動產(chǎn)為主；用益物權以物的使用價值為實現(xiàn)的基礎，是在使用價值方面對物的支配，用益物權的標的物的滅失導致用益物權的消滅?！币虼?，用益物權是非所有權人以利用、收益為目的，在他人所有物上享有的使用、收益甚至有限處分的物權。解決這一問題的可行方案是，在不改變水資源所有權的前提下，由非所有權人向所有權人支付一定費用后取得利用并收益所有權人擁有的水資源的權利。從理論上看，人們開發(fā)、利用和消耗水資源，原則上應該取得水資源的所有權；由于水資源所有權已經(jīng)包括使用權能，水資源所有權人有權使用其所有的水資源，因而對水資源所有權人而言，沒有必要設立水資源使用權。如果從法律上將水資源所有權、使用權與水資源地（包括水資源的底土、岸邦及與水資源相鄰的土地）的所有權、使用權分割開來，則應該考慮、確定水資源相關土地的所有權、地上權、地役權、岸邊權?！备鶕?jù)我國的《憲法》和《水法》，水資源所有權屬于國家；農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織所有的水塘、水庫中的水，屬于集體所有；即我國法律上的水資源所有權包括國家所有權和集體所有權兩種。例如，在俄羅斯，水資源所有權分國家、單位和個人所有權等多種類型。美國俄勒岡州于1909年制定了第一部統(tǒng)一的水法，引進優(yōu)先占有制作為水權的管理方法，即在一個水源上第一個取得水權的人將是在枯水期最后一個被剝奪用水權利的人，開始獲準允許用水的日期就成為該水權的優(yōu)先日期。據(jù)說摩門教徒最先在其居住的美國猶他州奉行水資源占用權原則。河流由水及河岸（包括河床）組成，河岸權與河岸即土地有密切關系。在澳大利亞，傳統(tǒng)上由普通法從如下幾個方面調(diào)整水權關系：土地所有人有權利用流動于其土地之下的地下水和從其土地中噴出的泉水；土地所有人有權利用流經(jīng)其土地地表的未加控制的水流；水道或濕地的岸幫的所有人（即河岸權人）擁有對水的水流權和使用權；河岸權從屬于土地，因為河岸權僅可為相鄰于水道或濕地的土地而行使。目前該州水利委員會已對全州8000英里長的河流和486個湖泊擁有河流流量和湖泊正常水位權。例如，美國許多州都規(guī)定了維持河流基本流量和湖泊正常水位的權利。對污染和破壞環(huán)境的行為有權進行檢舉和控告?！?墨西哥于1988年1月28日頒布的《生態(tài)平衡和環(huán)境保護基本法》規(guī)定“所有人都有權享受一個健康的環(huán)境”。”[3]美國麻薩諸塞州憲法第44條規(guī)定：“人民享有對清潔空氣和水、對免受過量和不必要的噪聲侵害以及對他們的環(huán)境的自然的、風景的、歷史的和美學的質(zhì)量的權利 ……”[4]自60年代以來約有100來個國家制定了綜合性的環(huán)境法律，其中在90年代制定或修改綜合性環(huán)境法律的國家就有70多個，這些綜合性的環(huán)境法律大都有環(huán)境權的內(nèi)容?！薄恶R里憲法》（1992年）第15條規(guī)定：“每個人都擁有一個健康的環(huán)境的權利。據(jù)資料，到1995年，約有60多個國家的憲法或組織法包括了保護環(huán)境和自然資源的特定條款；有越來越多的國家特別是發(fā)展中國家、處于經(jīng)濟轉型時期的國家，正在將環(huán)境權或環(huán)境資源保護方面的基本權利和義務納入憲法。根據(jù)“凡法律不禁止者皆可推定為權利”的原則，從法律沒有禁止人們享有適宜環(huán)境這一點看，也可以推定人有享受適宜環(huán)境的權利。有些國家的法律迄今還沒有規(guī)定這種水環(huán)境權，并不意味著否認水環(huán)境權，而恰恰是默認水環(huán)境權的表現(xiàn)，即應驗了“法律沒有規(guī)定即有自由、即有權利”的名言。例如，《俄羅斯聯(lián)邦水法》第27條規(guī)定：“除本水法另有規(guī)定外，俄羅斯公民有權自由使用水體水源滿足自身需要”。我們把這種水權稱為水環(huán)境權，它是環(huán)境權的一種。從實踐上看，研究水權體系和水市場問題，有利于推動水權制度和水資源行政管理體制的改革，加強對水資源開發(fā)、利用和保護的管理，特別是跨行政區(qū)、跨流域管理；有利于發(fā)揮經(jīng)濟手段，特別是所有權和價格機制在優(yōu)化配置水資源方面的作用，建立具有社會主義特色的水資源市場機制；有利于解決南水北調(diào)、向缺水地區(qū)供水等水權糾紛和水利益合理分配問題；有利于更合理地開發(fā)利用水資源，節(jié)約和保護水資源，防止水資源的污染、浪費和枯竭，實現(xiàn)水資源的可持續(xù)開發(fā)利用，促進經(jīng)、濟社會和環(huán)境的協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。水資源緊張已經(jīng)成為21世紀的一個全球性問題，水貴如油和水危機甚至“水資源爭奪戰(zhàn)”的現(xiàn)實正在逐步向人類逼近。水環(huán)境保護是水資源可持續(xù)利用的基礎，水市場是實現(xiàn)水資源優(yōu)化配置的重要手段，而水權則是實現(xiàn)水資源開發(fā)、利用、保護、管理和水資源市場建設的關鍵。從理論上看，研究水權體系和水市場問題，有利于從理論上闡明水資源開發(fā)、利用、保護和管理與水權的關系，有利于進一步完善我國的物權理論、環(huán)境資源權理論和環(huán)境資源市場法律調(diào)控理論。根據(jù)各國法律，水權體系主要包括如下幾種權利：（一）水環(huán)境權水是人維持其生命和生存的必要條件，每個人都有享用江河湖水體的自然權利，包括：有享受、親近、欣賞、體驗適宜的水生態(tài)環(huán)境的資格和自由，如有享受水自然景觀、清潔水體以及親水等權利；有利用水環(huán)境資源或水環(huán)境功能以維護其自身基本生活、生存發(fā)展需要的資格和自由，包括利用水體的自凈功能而排放適量污染物的資格和自由（如向水體排放生活、生產(chǎn)廢物）；有要求維持河流流量和湖泊正常水位的權利；有通過環(huán)境權的行使而獲得水環(huán)境效益、經(jīng)濟效益和社會效益的權利，如獲得江河湖海的恩惠，獲得安全、無污染、無害、清潔的水環(huán)境條件等效益。城鄉(xiāng)居民不經(jīng)許可即有權直接從江河湖海等天然水體中獲取其基本生活、生產(chǎn)用水，這是許多國家的傳統(tǒng)或習慣，并且這些習慣一直得到法律的承認或保護。例如，俄勒岡州的法律規(guī)定了地表水和地下水的豁免使用權：個人或集體的生活用水，如不超過15000加侖/天，則享有豁免用水權；如果在水源處沒有引水和其他改造的設施，牲畜可直接從地表水源飲水；為保護鮭魚的魚孵化工程也享有豁免權。環(huán)境權作為一種道德權利，是人的“應有權利”、“與生俱來的權利”，是指人按其本質(zhì)和生存需要所應該享有的權利和自由。大多數(shù)國家通過環(huán)境權的法律規(guī)定來包括水環(huán)境權的內(nèi)容?！斗坡少e憲法》（1987年）規(guī)定：“國家保障和促進人民根據(jù)自然規(guī)律及和諧的要求，享有平衡的和健康的環(huán)境的權利?！泵绹晾Z斯州憲法第11條規(guī)定：“每個人都享有對有利健康的環(huán)境的權利。俄羅斯《人口健康法》（1991年）規(guī)定：“公民享有擁有一個健康的環(huán)境和免受不良侵害的權利，企業(yè)有權獲取有關衛(wèi)生狀況、環(huán)境和人口健康狀況及衛(wèi)生規(guī)則的權利。” 第8條規(guī)定：“一切單位和個人，都有享受良好環(huán)境的權利和保護環(huán)境的義務。為了保護水生物的正常生長和維持水生態(tài)系統(tǒng)的生態(tài)平衡，很多國家的法律都明確規(guī)定必須保證江河湖和地下水體的自然流量或生態(tài)用水的需要，這實際上就是保護水生物的權利。為了維護“河流流量和湖泊正常水位權”，該州水利委員會除了努力申請新的水權外，還實施了“水獲得計劃”，各種政府實體、環(huán)境資源保護組織、企業(yè)和個體戶紛紛將他們已經(jīng)優(yōu)先占有的水權捐獻給水利委員會，以維護和增加全州的“河流流量權和湖泊正常水位權”。例如，英國法律沒有直接確立溪流、河流及天然渠道中流水的所有權，而主要依土地所有權或以土地所有權為基礎的地上權和河岸權來確定水資源的私人所有權，即將水作為土地的附屬物：在私人土地上的地表水和地下水屬于土地所有人，而流出私人土地的水流則成為公共水流，將流水的所有權授予毗鄰河岸的土地所有者。受英國法影響的美國司法制度也接受了河岸權原則，密西西比河以東的州通常采用河岸權制，即只有有水源流經(jīng)的土地所有人才有權要求獲得水權。占用權由西班牙人根據(jù)羅馬民法的精神形成，后來又由西班牙人將其帶到美洲新大陸，對美國的猶他、亞利桑那、新墨西哥和科羅拉多等州產(chǎn)生重要影響。在科羅拉多州的水占有權可追溯到1850年代，對占有權的簡單解釋是“誰先占，誰有優(yōu)先權”。目前許多國家規(guī)定水資源為國家所有，也有些國家的法律規(guī)定了單位（包括法人和非法人組織）、個人水資源所有權?！钡?5條規(guī)定：“所有一切水體，包括那些不屬于個別市鎮(zhèn)、公民和法人所有的零散水體，均應屬