【正文】 有什么本質(zhì)的區(qū)別——它們都是公民行使政治權(quán)利的特定方式。正如梅因指出的，“羅馬有許多高級官吏在其各該部門中都握有重要的司法職能，但他們的官職任期只有一年，因此它們不能與一個永久的裁判所相比，只能作為在律師領(lǐng)袖中間迅速流轉(zhuǎn)著的一個循環(huán)職位。[40]但與法定訴訟階段一樣，訴訟被劃分為法律審和事實審兩個階段，前一階段由法官決定訴訟是否成立，后一階段由承審員就事實問題作出判決[41]；另外，程式的制作本身也體現(xiàn)了一種嚴(yán)格的形式化特征[42].　　在韋伯看來，這種“形式主義”與一種魔法的觀念有關(guān)。[39]　　提到這個時期的訴訟程序，人們首先想到的可能是它嚴(yán)格的“形式主義”或“形式化”特征。　　按照學(xué)者的觀點(diǎn)，古羅馬訴訟程序的演變大致可以分為三個階段，即法定訴訟時期、程式訴訟時期和非常訴訟時期?！　∷?、古羅馬民事訴訟程序的三個特征[36]　　明眼人也許已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，筆者此前關(guān)于中國民事訴訟制度的論述總是有意無意地把西方民事訴訟程序當(dāng)作了參照系。[35]后一個方面，決定了儒家倫理在地方官斷案時的決定性作用?？傊翱婆e考試制度，作為選拔官吏的主要手段，給那些通過這項考試的人打上了烙??；而且這一點(diǎn)，再加上共同的利益、只能和特權(quán)，賦予官僚機(jī)構(gòu)相當(dāng)程度的同一性和另人生畏的穩(wěn)定性。一方面，它在官僚階層與一般地主之間增加了一個穩(wěn)定的連接點(diǎn)——通過提供進(jìn)入社會上層的機(jī)會，國家政權(quán)換取了村莊領(lǐng)導(dǎo)階層對這個制度的效忠，從而實現(xiàn)了對村莊的間接統(tǒng)治。鄉(xiāng)保之類的半官方職務(wù)通常由地方真正的領(lǐng)導(dǎo)人物所操縱，并成為他們與國家權(quán)力之間的緩沖工具。至于地方治安、微罪處罰、農(nóng)桑、工賈及輕微民事爭執(zhí)（錢谷、田土、戶婚）等項，大率委任地方自治及調(diào)處。但要以皇帝一人的力量來統(tǒng)治這么大的一個帝國，中間又沒有地方的自治作為緩沖，這在信息上和技術(shù)上幾乎是不可能的。由于大家都是親戚、鄰居、朋友——至少是熟人，偶爾有了什么糾紛，自然也要以和氣為重，找個人說和或者坐下來喝杯茶，沒有什么化解不了的矛盾。儒家學(xué)說大部分是論證這種制度合理，或者是這種社會制度的理論說明。誠如馮友蘭先生所言：“農(nóng)只有靠土地為生，土地是不能移動的，作為士的地主也是如此?！　∑浯问切∞r(nóng)經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)方式。法庭上的州縣官就像家庭中的父親一樣，他們對待當(dāng)事人的方式也就像嚴(yán)父對待不聽話的子女。此時無所用其法治，抑且非法所能治，雖無所謂徇情，而凡所斟酌，卻莫非情致不同。因為法律就其本性而言，是“普遍主義”的，即要求對它管轄內(nèi)的一切公民整齊劃一地適用同一套法律，即使有個別不合情理的情形也在所不顧；而倫理則是“特殊主義”的，它強(qiáng)調(diào)按照親疏遠(yuǎn)近和具體情勢的個體差異來對事件采取不同的措施，實現(xiàn)對社會關(guān)系“因人而異”、“因地制宜”的調(diào)整。關(guān)于這一點(diǎn)，梁治平先生曾有精到論述：“從根本上說，中國人事事以道德為依歸的泛道德傾向和態(tài)度，只能由‘家’在中國古代社會和傳統(tǒng)文化中的特殊地位得到說明；而‘禮’之所以據(jù)有如此重要的位置，又正是因為，它是聯(lián)結(jié)家國于一的唯一價值和規(guī)范體系，是中國古代社會家國合一的大一統(tǒng)格局的最好表征。[22]事實上，這一概括對整個中國古代（清末修律以前）民事訴訟程序大致都是適用的。[21]但我們的討論就到此為止。對這種現(xiàn)象，滋賀季三將其看作主要是與國法有著共同的道德基礎(chǔ)的“情理”在發(fā)揮作用，而這樣的解釋難道不是同樣成立的嗎？事實上，對于民事審判而言，大清律例的有關(guān)規(guī)定只是對各種民事違法行為表明了一種態(tài)度，這種態(tài)度在滋賀那里是“情理法”一體化的民事法源中的組成部分，而在黃氏那里則變成了“民法原則”。比如，從關(guān)于“盜賣田宅”的禁止性規(guī)定中看出“維持和保護(hù)合法的土地所有權(quán)”的民法原則，從關(guān)于拖欠地租的禁止性規(guī)定中看出“維護(hù)田主收租權(quán)利”的原則，從關(guān)于拖欠私債的禁止性規(guī)定中看出“維護(hù)一方當(dāng)事人追還債款的權(quán)利”的原則，等等。換言之，他們以法官而非調(diào)停者的身份來行事。”[16]黃宗智指出，過去學(xué)者對清朝法律的研究，往往為其“官方的表達(dá)”所迷惑，認(rèn)為清朝是一個不關(guān)心民事糾紛的朝代，大清律例有關(guān)民事方面的規(guī)定不僅少而且粗略，遠(yuǎn)不足以為具體的審判活動提供規(guī)范。但這并不意味著法律就被輕視或無視，因為法律本是基于情理而定的；而在法律條文的適用中，還要通過情理加以解釋或變通?！　嶓w法適用　　前文已經(jīng)提到，在民事訴訟中州縣官的自由裁量權(quán)很大。[14]這說明，起碼在制度的層面，上訴是沒有任何審級限制的。這種意義表現(xiàn)在：這兩種在現(xiàn)代訴訟程序中居于基礎(chǔ)性位置的訴訟制度，在清代根本就不存在。地方官可以在法庭上按照他認(rèn)為必要的任何方式詢問當(dāng)事人和證人；他可以大聲呵斥當(dāng)事人和證人，甚至以動用刑訊的威脅來迫使他們講真話；他還可以利用下屬官吏的幫助進(jìn)行私訪以調(diào)查案情。正如我們前文談到的，在清代民事訴訟中，權(quán)力的天平完全傾向于地方官一方。由于大多數(shù)州縣官不熟悉法律，因而只能由他們的幕友代為擬批。若案情重大，原告并未錯告或誣告，則可隨時告狀，或者攔轎，或者衙門前擊鼓告狀。[10]因此，在清代民事訴訟中，很難說存在著“調(diào)處”和“判決”這兩種對立的糾紛處理方式。[8]但是又應(yīng)看到，“這種具結(jié)不過是形式性的東西。但務(wù)必注意的是，這是一種相當(dāng)模糊的劃分方法。地方官審案時，雖然也要傳喚證人，調(diào)取證據(jù)，但這只是為了使他本人對案件真相有一個清楚的認(rèn)識，因為在清朝，“法官并不是根據(jù)證據(jù)的效力大小判案，而是根據(jù)自己的信念。更重要的是，為了獲得地方官心目中的糾紛解決，他甚至可以使用刑訊手段來獲得口供。”[5]而當(dāng)事人空間位置的安排除了強(qiáng)化了這一點(diǎn)之外，還隱含著這樣的判斷：訴訟本來就是不應(yīng)該的事情，將官司打到衙門，受到這樣的屈辱是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｋ痉ü僮坏南旅?，左右兩?cè)是一字派開的衙役，他們的手中拿著作為刑具使用的竹板。這樣，當(dāng)事人的平等對抗就成為古羅馬訴訟程序的主要結(jié)構(gòu)特點(diǎn)。清代民事訴訟程序是一個合適的范本：一方面，這是中國古代訴訟程序最完善最成熟的一個朝代；另一方面，關(guān)于清代民事審判的法史學(xué)研究成果也是各朝中相對豐富的?！　《?、中國古代民事訴訟程序的制度原理　　在展開論述之前，有必要就本文的概念使用和材料來源作兩點(diǎn)說明：　　首先要說明的是，這里所謂的“民事訴訟”，大致就指官方的民事糾紛處理辦法，因為，只有在這樣一個寬泛的意義上，關(guān)于“中國古代民事訴訟程序”的論述才不至于無話可說。如果說以前這方面的研究較少是受到了所謂“輕程序”觀念的影響，那么經(jīng)過了一些學(xué)者的努力，在“程序乃現(xiàn)代法治之樞紐”已成為許多人的共識的背景下，這種影響應(yīng)該小多了。訴訟程序與法律自治——中國古代民事訴訟程序與古羅馬民事訴訟程序的比較分析一、引言 　　不知是什么緣故，關(guān)于中國古代民事訴訟制度的研究一向極其匱乏。[2]但這些著作或者局限于各個朝代民事訴訟制度的簡單鋪陳，或者研究重心仍在訴訟過程中的實體法適用，都不足以給我們一個關(guān)于中國古代民事訴訟程序的整體的、清晰的印象。作為一個初步的嘗試，希望本文的意義不只是對歷史的探究本身——如果人們能從中得到一些關(guān)于當(dāng)前制度改革的啟示，那將是筆者愿意看到的。我們關(guān)注的正是這種訴訟程序的基本制度原理，為此，就沒有必要對各朝的民事訴訟程序作一個從前到后的介紹[3]，而只要選擇一個代表性朝代的民事訴訟程序作為范本來分析就足夠了。比如，就像我們下文將要談到的，在古羅馬訴訟程序中，法官掌握的司法資源相當(dāng)有限，而當(dāng)事人在訴訟進(jìn)程的推動方面居于主導(dǎo)地位；而當(dāng)事人在訴訟中又是平等的。地方官的座位是高高在上的，他的頭頂上方是用大字書寫著“明鏡高懸”的匾額。正如斯普林克爾指出的，“法庭的設(shè)計是為維護(hù)法律的尊嚴(yán)，維護(hù)州縣官作為皇帝代表的地位，也是為了強(qiáng)調(diào)所有其他的人都微不足道。地方官可以在任何時候向當(dāng)事人以及有關(guān)證人進(jìn)行調(diào)查、詢問，這是毋庸多說的。最后，這還體現(xiàn)在判決的依據(jù)方面?！盵7]　　程序展開的方式　　一般認(rèn)為，清代地方官解決民間糾紛的主要方法是“調(diào)處”和“判決”。”從這一點(diǎn)來出發(fā)，滋賀秀三把清代民事審判看作一種“教諭式的調(diào)解”（didactic conciliation）。因為在現(xiàn)代法律術(shù)語中，“調(diào)解”總是與合意、當(dāng)事人自愿這類正當(dāng)化基礎(chǔ)相聯(lián)系，而在上述的具體結(jié)案中，法官事實上是單方面作出了判斷。[12]每個月有幾天固定的時間受理民事訴訟，在這幾天里，州縣官必須親自坐堂接受人們的控告。他需要在訴狀末尾寫上一批，或宣布受理，或說明不受理的理由?！　〕艘酝猓P(guān)于程序的運(yùn)作似乎就沒什么好講的了。事實也正是如此，出于認(rèn)識案情的需要，地方官幾乎可以不受任何的程序約束。 　　審級和既判力　　考察這兩種制度對我們認(rèn)識清代民事訴訟制度具有重要意義?！盵13]不過，這類上訴大多都被批回州縣重審，只有極少數(shù)牽涉到原州縣官曲法枉斷的案件，才由府、道、省提審。如果我們把在訴訟進(jìn)行到某個環(huán)節(jié)做出一個不容爭論的裁判作為法院的一個特征，那么在古代中國是不存在這樣的法院的