【正文】 如2000年底“萬科”董事會(huì)急于引進(jìn)控股股東，準(zhǔn)備以低于A股市價(jià)、更低于凈資產(chǎn)的“超低”價(jià)格向“華潤”，一旦方案實(shí)施，將明顯攤薄A股股東的權(quán)益。 第一種：發(fā)起股東決議 向目標(biāo)公司董事會(huì)或在股東大會(huì)上提出各項(xiàng)決議案，行使股東權(quán)利，或投票支持一方的主張。其控制的巨額股權(quán)更可以在收購戰(zhàn)中發(fā)揮出人意料的制勝作用，因此，爭奪雙方絕不會(huì)忽視他們的存在。 盡管如此，在提倡保護(hù)中小投資者的價(jià)值取向下，累積投票制更能發(fā)揮保護(hù)弱小群體的作用。 累積投票制側(cè)重保護(hù)中小投資者利益，在一定程度上削弱了大股東控制力。累積投票制最大的好處是防止大股東操縱選舉，矯正“一股一票”表決權(quán)制度存在的弊端。遺憾的是該責(zé)任體系目前還未有效建立?！兑庖姟肪吞岢?，上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N，并在公司年報(bào)中進(jìn)行披露。因此可考慮將獨(dú)立董事和普通董事分開選舉，并對獨(dú)立董事的選舉強(qiáng)制推行累積投票制，或僅由流通股東行使獨(dú)立董事的投票權(quán)，以保證流通股東至少推選出一名獨(dú)立董事。 獨(dú)立董事的選舉程序應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格規(guī)范。獨(dú)立董事主要通過行使表決權(quán)、建議權(quán)、披露權(quán)來監(jiān)督董事會(huì)的決策、平衡股東和董事會(huì)的利益沖突、遏止大股東的機(jī)會(huì)主義行為、有效降低內(nèi)部人控制行為。因?yàn)槎伦鳛楣具\(yùn)作的“內(nèi)部人”，占有足夠的信息來為自己的行為辯解，股東相對處于弱勢；其次，罷免不受信任的董事也是股東的權(quán)利，如同委托人單方面撤銷對不受信任的代理人的授權(quán)一樣；更何況，新股東入主后如不能及時(shí)更換董事會(huì)成員，有效改組董事會(huì)，既有違效率原則，又無法體現(xiàn)出控制權(quán)的實(shí)際轉(zhuǎn)移，因此罷免董事是股東大會(huì)的當(dāng)然權(quán)限。 至于罷免董事，應(yīng)當(dāng)是股東大會(huì)的職權(quán)，立法并沒有要求股東對罷免董事作出合理、詳細(xì)的解釋，只說不能“無故”解除董事的職務(wù)。事實(shí)上，有些公司董事的辭職確實(shí)帶有很大隨意性?？雌饋?，上述條款保護(hù)了中小股東權(quán)益，但事實(shí)上該公司持股相當(dāng)分散，第一大股東僅持13%股權(quán)，而其他4家股東實(shí)際為“一致行動(dòng)人”，持股比例雖低于第一大股東，但利用上述條款為自己謀得了董事會(huì)席位的多數(shù)，成了公司的實(shí)際控制權(quán)人。以此來限制持股13%的第一大股東進(jìn)入董事會(huì)。 第三招：限制董事的更換數(shù)量 有些上市公司采用“董事會(huì)輪選制”，即規(guī)定每年只能改選部分董事，比例通常為1/41/3左右。董事會(huì)遂以裕興方面沒有按要求提供候選人符合任職資格的證明為由，拒絕審議該提案?！? 而 2001年8月證監(jiān)會(huì)頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定，公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份的1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，并經(jīng)股東大會(huì)選舉決定。但很明顯，“康達(dá)”章程極不合理地限制了“索芙特”的股東權(quán)利，因?yàn)椤豆痉ā芬?guī)定股東大會(huì)有選舉和更換董事的權(quán)力，而沒有賦予董事會(huì)選舉董事的權(quán)力。一旦發(fā)生控制權(quán)之爭，董事會(huì)就利用章程的不明確之處或空白來剝奪收購人的提名權(quán)。 《上市公司章程指引》對董事會(huì)的產(chǎn)生和改組著墨不多，因此在這個(gè)“兵家必爭之地”出現(xiàn)的戰(zhàn)役也最多。2000年1月，北京“寧馨兒”取代“通遼艾史迪”成為“四砂股份”控股股東。征集人接受委托后，在代理行使表決權(quán)時(shí)有過失或越權(quán)行為，違反委托協(xié)議導(dǎo)致股東遭受損害的，股東有權(quán)提出損害賠償請求。 如違法征集投票權(quán)委托書，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。委托人在充分知情的條件下，自主判斷是否委托征集人行使投票權(quán)。部分上市公司章程要求股權(quán)登記須出具原件，董事會(huì)可以此為由拒絕征集人持有復(fù)印件、傳真件辦理股權(quán)登記。 如“廣西康達(dá)”小股東“索芙特”發(fā)起的征集書中，直截了當(dāng)?shù)靥岢隽恕肮芾韺訉镜慕?jīng)營困境負(fù)有不可推卸的責(zé)任”，并進(jìn)而從董事會(huì)結(jié)構(gòu)不利于保護(hù)小股東利益、管理層經(jīng)營不善導(dǎo)致公司陷入經(jīng)營困境、主要股東持股不確定、董事會(huì)多次侵害小股東利益等多方位加以分析，起到了很好的宣傳效果。詳細(xì)說明征集人及其主要控制人基本情況；如屬一致行動(dòng)，須披露相互關(guān)聯(lián)關(guān)系等。但同時(shí)，如征集人代理權(quán)爭奪失敗，失去中小股東支持，就不得不退出；代理權(quán)征集成功后，征集人為確保對公司的控制力，也必須真正持有多數(shù)股權(quán)。 征集代理權(quán)一般由股東發(fā)起，如“勝利股份”的“通百惠”、“廣西康達(dá)”的“索芙特”、“國際大廈”的“河北開元”等；獨(dú)立董事也可出面征集，如“鄭百文”重組案；董事會(huì)作為公司的主要管理機(jī)構(gòu)，必要時(shí)也可以征集代理權(quán)，尤其在反收購時(shí)，董事會(huì)可籍此反擊收購人。挑戰(zhàn)者一般會(huì)提出富于吸引力的戰(zhàn)略規(guī)劃，伴之高效重組方案，以誘人的發(fā)展前景吸引其他股東的關(guān)注和支持。向市場公開征集“投票權(quán)委托書”是代理權(quán)爭奪白熱化的標(biāo)志。 雖然征集投票權(quán)委托書的案例在中國資本市場已發(fā)生多起，但法律上基本還是空白。2001年3月，各方協(xié)議達(dá)成，杭州方退出康達(dá)，“索芙特”正式入主，并于2001年底完成資產(chǎn)重組，公司經(jīng)營重新走上正軌。最終，二股東“勝邦”依靠關(guān)聯(lián)持股結(jié)構(gòu)，戰(zhàn)勝了“通百惠”，牢牢掌握了新董事會(huì)的控制權(quán)。 1998年金帝建設(shè)董事會(huì)選舉事件。不妨猜測，兩家信托投資公司是否在利用其信托業(yè)務(wù)，為客戶購入“贛南果業(yè)”股權(quán)？如猜測成立，則隱蔽的客戶又是誰？“中國新聞發(fā)展深圳公司”恰到好處的持股比例說明了什么？ 策略4： 代理權(quán)爭奪 —低成本、巧借外援、進(jìn)退自如 代理權(quán)爭奪及征集投票權(quán)在國外較普遍，近期如美國CA公司的一股東征集投票權(quán)，要求罷免公司CEO王嘉廉，王以牙還牙，也征集投票權(quán)，最后王以微弱優(yōu)勢獲勝?！霸Ｅd”、“高清”先后舉牌“方正”都屬此類。 1993年“寶延風(fēng)波”就因“一致行動(dòng)人”問題引起激烈爭議—當(dāng)初“寶安”通過兩家關(guān)聯(lián)企業(yè)（一致行動(dòng)人）大量購入延中股票而未披露。值得一提的是1994年光大國際信托投資公司在STAQ系統(tǒng)公開標(biāo)購廣西玉柴法人股事件。當(dāng)然托管只是權(quán)宜之計(jì)，存在一方違約或其他突發(fā)事件的可能。 第二招：二級(jí)市場增持 流通股價(jià)一般遠(yuǎn)高于公司非流通股的定價(jià)，這對增持人的實(shí)力是個(gè)考驗(yàn)，另外還要嚴(yán)格遵循信息披露規(guī)則。 股權(quán)穩(wěn)定控制的比例一般要求在股東大會(huì)有效表決權(quán)的2/3以上，這樣即便是特別決議事項(xiàng)，也能保證結(jié)果有利于自己。當(dāng)然，反收購方控制著公司及董事會(huì)，在控制股東大會(huì)運(yùn)作、控制議案內(nèi)容、控制信息披露、控制決議內(nèi)容等方面極具優(yōu)勢，但如表決權(quán)份量不夠，則只是“緩兵”而無法“退兵”。因此，承認(rèn)國有股、法人股、社會(huì)公眾股為類別股，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建類別股份制將更切合國情，能更有效地防止大股東濫用控制權(quán)。而國內(nèi)所指的類別股，指普通股中的A、B或H股。 股東股權(quán)并非就是有效表決權(quán)，如關(guān)聯(lián)交易回避表決、類別股份單獨(dú)表決等情形。 決議事項(xiàng)不同，所需有效表決權(quán)數(shù)量也不同。從此表決票的管理問題引起大家的關(guān)注。 現(xiàn)《規(guī)范意見》規(guī)定，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)保證股東大會(huì)在合理的工作時(shí)間內(nèi)連續(xù)舉行，直至形成最終決議。 3）股東大會(huì)的會(huì)議期限。 2）名義股東表決資格的認(rèn)定。 戰(zhàn)術(shù)3：股東大會(huì)的表決權(quán)和表決程序 關(guān)于股東表決權(quán)、表決程序的糾紛在收購戰(zhàn)中也不少。股東大會(huì)對程序性問題表決，應(yīng)視為一項(xiàng)新的表決議案履行必要的法律程序，讓主持人臨時(shí)提請股東大會(huì)表決顯得不太規(guī)范。結(jié)果兩名“君安”董事被罷免，而“君安”擬更換進(jìn)董事會(huì)的兩人卻落選?！兑?guī)范意見》規(guī)定臨時(shí)股東大會(huì)會(huì)議通知發(fā)出后，雙方不得再提出通知中未列出事項(xiàng)的新提案，修改提案應(yīng)在會(huì)議召開前15天公告，否則會(huì)議應(yīng)順延。 此后，“自行召集臨時(shí)股東大會(huì)”被廣泛運(yùn)用于股權(quán)收購戰(zhàn)中?！懊鳌钡娜胫魇艿皆蠊蓶|“湖北國投”的抵制。而促成控制權(quán)爭奪的內(nèi)在原因是，上市公司治理結(jié)構(gòu)存在著缺陷（如附文三）。比如本期封面故事另一篇文章《爭奪董事會(huì)。這種情況有愈演愈烈的趨勢。 一旦上市公司各參與主體的利益分配失衡，所有權(quán)與代理權(quán)分離，便有可能發(fā)生控制權(quán)之爭（控制權(quán)之爭按主體可分為7種類型，如附文二）。 策略1： 運(yùn)用股東大會(huì)召集權(quán)及提案權(quán) 戰(zhàn)術(shù)1：運(yùn)用股東大會(huì)召集權(quán) 2000年8月，“名流投資”取得“幸福實(shí)業(yè)”6000萬股法人股而成其第一大股東。比如股東只要單獨(dú)或聯(lián)合持有公司有表決權(quán)的股權(quán)總數(shù)10%以上，即可提議召開臨時(shí)股東大會(huì)；董事會(huì)如拒絕將股東提案提交股東大會(huì)決議或拒絕召開股東大會(huì)，收購人可決定自行召開臨時(shí)股東大會(huì)。提案權(quán)的主要糾紛包括： 1） 提案的有效時(shí)間。比如在1999年，“申華實(shí)業(yè)”第一大股東“君安”在股東大會(huì)會(huì)議通知中提出一個(gè)完整提案“新董事更換老董事”，但選舉時(shí)卻被申華拆為4個(gè)表決事項(xiàng)?！? 但該規(guī)定仍有不妥之處。許多紛爭由此而起。但關(guān)聯(lián)股東卻千方百計(jì)規(guī)避法律，如以形式上的非關(guān)聯(lián)股東出面表決或?qū)㈥P(guān)聯(lián)交易設(shè)計(jì)成形式上的非關(guān)聯(lián)交易。該股東素來有出席股東大會(huì)的權(quán)利但無表決權(quán)，這在控制權(quán)穩(wěn)定時(shí)期沒有任何不妥，而一旦發(fā)生控制權(quán)之爭，就成了雙方爭執(zhí)的焦點(diǎn)?！巴ò倩荨迸c“勝邦”就會(huì)議隔日召開的效力問題各執(zhí)一詞。在“方正科技”一次股東大會(huì)上，股東之一“基金金鑫”的代表意外地發(fā)現(xiàn)自己投的棄權(quán)票不翼而飛，董事會(huì)、見證律師則堅(jiān)稱票箱里沒有發(fā)現(xiàn)金鑫的表決票。如“廣西康達(dá)”股東大會(huì)上，前面提到的一位名義股東被董事會(huì)聘請的見證律師現(xiàn)場裁定為無表決權(quán)，從而改寫了表決結(jié)果策略2： 爭取股東大會(huì)控制權(quán) —足量的有效表決權(quán) 控制權(quán)之爭最終要靠股東大會(huì)“改朝換代”或“鳴金收兵”，關(guān)鍵在于足量的有效表決權(quán)。特別決議事項(xiàng)一般包括增資減資、發(fā)行債券、分立、合并、解散和清算、章程修改等。國內(nèi)上市公司股份都是普通股，一般事項(xiàng)上都有相同的表決權(quán)。由于國有股和法人股大多占據(jù)絕對控股地位，因此憑借這種絕對優(yōu)勢，他們可以很輕松地將自己的意志強(qiáng)加給小股東。 一般而言，收購人只要保證有足夠的有效表決權(quán)，贏得戰(zhàn)役指日可待。根據(jù)上市公司股權(quán)分散程度，控制權(quán)所需配備的股權(quán)額大小不等：一般取得20%30%即可相對控制公司，50%以上則可絕對控制；股權(quán)高度分散如三無概念公司，可能不到10%就能當(dāng)?shù)谝淮蠊蓶|了。為取得股權(quán)，兩方往往相互競價(jià)，持股股東深諳手中股權(quán)的潛在價(jià)值，待價(jià)而沽，多以滿意價(jià)位套現(xiàn)。 第四招：股權(quán)先托管，后過戶 如國有股未取得相關(guān)批文暫時(shí)無法辦理過戶，股份尚在鎖定期無法出售或其他原因，買方可先期支付定金或保證金換取股權(quán)的托管權(quán)，包括表決權(quán)、收益權(quán)等。 標(biāo)購是爭