【正文】 排條款　　當(dāng)并購協(xié)議簽訂至協(xié)議履行交割前，并購雙方尤其是目標(biāo)企業(yè)須維持目標(biāo)企業(yè)的現(xiàn)狀，不得修改章程和分派股利及紅利，不得將擬出售資產(chǎn)或股份再行出售、轉(zhuǎn)移或設(shè)定擔(dān)保?！　?0．索賠條款和提存條款　　索賠條款主要是規(guī)定并購一方的違約后的賠償責(zé)任。這些規(guī)定有的合法，有的則是和中央法律政策相違背的。這里主要介紹在外資并購中，外國投資者和目標(biāo)企業(yè)在職工安置條款的設(shè)置上要注意以下幾個(gè)問題：（1）不得損害職工的合法權(quán)益?！　?．職工安置條款如不可抗力只是暫時(shí)阻礙合同履行，則一般采取延期履行合同的方式。不可抗力可以是自然原因釀成的，也可以是人為因素引起的。因此，并購方一般要求訂立“或有債務(wù)在交割時(shí)由目標(biāo)企業(yè)自行負(fù)擔(dān)”的條款，以及“交割后發(fā)現(xiàn)的或有債務(wù)如目標(biāo)企業(yè)未曾如實(shí)陳述，無論是否為故意過失，均由目標(biāo)公司負(fù)擔(dān)”的條款。所以，在陳述與保證條款部分，并購雙方通常以“就本方所知”作為陳述和保證的前提條件。　　4．保密條款　　在陳述和保證條款部分，并購雙方已經(jīng)就各自關(guān)心的重要問題作了如實(shí)陳述，實(shí)際上已經(jīng)涉及到各自的許多的商業(yè)秘密。目標(biāo)企業(yè)一般都希望并購方將目標(biāo)企業(yè)作為一項(xiàng)實(shí)業(yè)好好經(jīng)營，而不喜歡其倒賣資產(chǎn)或股權(quán)，更不希望并購方通過并購實(shí)現(xiàn)其非法目的?！　∧繕?biāo)企業(yè)一般會(huì)要求并購方的陳述和保證條款包括以下內(nèi)容：1）并購方主體的合法性。特別是在外資并購中，由于并購方是外國投資者，目標(biāo)企業(yè)要對(duì)并購方進(jìn)行全面的調(diào)查事實(shí)上存在諸多困難。如果目標(biāo)企業(yè)提供虛假的資料和信息，而并購方又沒有發(fā)覺，則會(huì)遭受重大損失。陳述和擔(dān)保條款主要包括那些一方知悉而對(duì)方不易核實(shí)的事實(shí)陳述，如合同當(dāng)事人是否有簽約權(quán)，以及簽約是否會(huì)導(dǎo)致該方違反其他合同或者相關(guān)法律，該方是否有其他債務(wù)等等?！　≡谒邢葲Q條件的條款都完備以后，資產(chǎn)或股權(quán)轉(zhuǎn)讓和對(duì)價(jià)支付的行為才能夠進(jìn)行。　?。?）買方融資過程中需要的各種審批。先決條件條款是并購合同能夠?qū)嶋H履行的前提?！　∫弧⑹撞俊　『贤撞恐饕獙懨骱贤?dāng)事人的各種基本情況，包括名稱（姓名），住所，法定代表人姓名、職務(wù)、國籍等。內(nèi)容的缺陷必然導(dǎo)致將來的法律糾紛，而形式的混亂則會(huì)影響他人的理解。企業(yè)并購合同的制作制作法律文件是一門藝術(shù)。 　　收購?fù)瓿蓵r(shí)根據(jù)國有資產(chǎn)管理法律法規(guī)的要求辦理資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。 　　將受讓人姓名或者名稱，依據(jù)約定及受讓的出資額記載于目標(biāo)公司的股東名冊(cè)。 　　收購雙方正式談判，協(xié)商簽訂收購合同。 　　訴訟或仲裁中權(quán)利的主張和放棄情況?！　?duì)目標(biāo)公司及其子公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)情況的調(diào)查： 　　目標(biāo)公司及其子公司擁有的專利、商標(biāo)、著作權(quán)和其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)證明文件。 　　目標(biāo)公司的產(chǎn)品責(zé)任險(xiǎn)保險(xiǎn)情況。 　　目標(biāo)公司對(duì)外簽訂的所有合同?！　?duì)目標(biāo)公司管理人員和職工情況的調(diào)查： 　　管理人員、技術(shù)人員、職工的雇傭條件、福利待遇。　　對(duì)目標(biāo)公司財(cái)產(chǎn)狀況的調(diào)查： 　　公司的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，包括各種財(cái)務(wù)報(bào)表、評(píng)估報(bào)告、審計(jì)報(bào)告?！　?duì)目標(biāo)公司相關(guān)附屬性文件的調(diào)查： 　　政府有關(guān)主管部門對(duì)目標(biāo)公司及其子公司的批準(zhǔn)文件。 　　目標(biāo)公司及其子公司的法定代表人身份證明。 　　目標(biāo)公司及其子公司設(shè)立及變更的有關(guān)文件，包括工商登記材料及相關(guān)主管機(jī)關(guān)的批件。所以，在并購的前期準(zhǔn)備階段，我們建議并購雙方簽訂獨(dú)家談判協(xié)議，就并購意向、支付擔(dān)保、商業(yè)秘密、披露義務(wù)以及違約責(zé)任等事項(xiàng)進(jìn)行初步約定，這樣即可避免并購進(jìn)程的隨意性，又在并購前期談判破裂的情況下保障了并購雙方的利益。這些合同或協(xié)議文件是最終確立企業(yè)并購各方權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系的依據(jù)，務(wù)必需要專業(yè)律師從中進(jìn)行必要的審核把關(guān)。 建議股權(quán)收購方在目標(biāo)公司盡職調(diào)查時(shí)，認(rèn)真審議公司章程、董事會(huì)決議、章程和決議修正案，來界定債權(quán)人在接受擔(dān)保時(shí)是否存在主觀上的過錯(cuò)，以及董事、經(jīng)理的擔(dān)保行為是否屬于表見代理行為。 若董事、經(jīng)理以個(gè)人名義提供擔(dān)保或超越職權(quán)提供擔(dān)保，目標(biāo)公司能舉證董事、經(jīng)理的行為不屬于公司行為，債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道董事、經(jīng)理的行為違反公司章程或議事規(guī)則超越權(quán)限的，不構(gòu)成表見代理，所產(chǎn)生的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)由董事、經(jīng)理依據(jù)過錯(cuò)原則承擔(dān)損失。 公司董事、經(jīng)理以公司財(cái)產(chǎn)為本公司股東個(gè)人的債務(wù)或股東借款、租賃等經(jīng)營活動(dòng)提供擔(dān)保的問題具有一定的普遍性，此類情況，直接違反《公司法》規(guī)定，屬于無效擔(dān)保，不受法律保護(hù)，債權(quán)人因此不能獲得優(yōu)先清償?shù)臋?quán)利，造成債權(quán)人損失的，應(yīng)由目標(biāo)公司承擔(dān)過錯(cuò)賠償責(zé)任。但按現(xiàn)行法律規(guī)定，目標(biāo)公司的章程和董事會(huì)議事規(guī)則的規(guī)定，哪些金額以上的擔(dān)保必須經(jīng)董事會(huì)一致決議，哪些金額以上的擔(dān)保必須征求其他股東的同意，均屬于公司內(nèi)部問題，不能據(jù)此抗辯善意債權(quán)人，目標(biāo)公司仍應(yīng)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任。 （二）違反公司章程規(guī)定，董事長或總經(jīng)理為其他企業(yè)、個(gè)人提供擔(dān)保 因此實(shí)踐中，建議通過以下途徑解決：對(duì)這些無法預(yù)計(jì)的或有負(fù)債，以及目標(biāo)公司承諾披露的或有負(fù)債，在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后實(shí)際發(fā)生了權(quán)利人的追索，該類風(fēng)險(xiǎn)首先由目標(biāo)公司承擔(dān)，由此引發(fā)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定。 風(fēng)險(xiǎn)一：政府干預(yù)　　并購不完全是一種市場行為，其中在參與主體、市場準(zhǔn)入、經(jīng)營規(guī)模和范圍等方面必然受到有關(guān)國家法律法規(guī)或相關(guān)政策的限制，特別是當(dāng)并購涉及到國有企業(yè)的時(shí)候，政府干預(yù)是必然的，而且政府在并購中所扮演的角色有時(shí)會(huì)直接關(guān)系到并購的成敗?！　∷?、風(fēng)險(xiǎn)防范　　對(duì)并購方而言，任何并購交易中都可能存在風(fēng)險(xiǎn)，只有對(duì)并購交易中的風(fēng)險(xiǎn)有充分的認(rèn)識(shí)，并做好相應(yīng)的對(duì)策，才能有效防范并購風(fēng)險(xiǎn)，保證并購交易的成功及實(shí)現(xiàn)并購的目的。　　其次，合并與收購在法律上的最為重大的區(qū)別之一就是，前者由于A公司的法人資格因合并而消滅，其債務(wù)依法律規(guī)定被合并后的D公司概括承受，而后者在大部分情況下由于A公司保持了法人地位的同一與延續(xù)而自行承擔(dān)原來的債務(wù)?！　。ň牛┯僧a(chǎn)權(quán)交易中心審理D公司與B公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及附件，并辦理交割手續(xù)。披露信息的內(nèi)容包括：轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的基本情況、轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成情況、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的內(nèi)部決策及批準(zhǔn)情況、轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的企業(yè)近期經(jīng)審計(jì)的主要財(cái)務(wù)指標(biāo)數(shù)據(jù)、轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)資產(chǎn)評(píng)估核準(zhǔn)或者備案情況、受讓方應(yīng)當(dāng)具備的基本情況以及其它需披露的事項(xiàng)。C公司可直接到會(huì)計(jì)事務(wù)所對(duì)變更后的資本進(jìn)行驗(yàn)資。　　資產(chǎn)評(píng)估　　1）由B公司委托具有相關(guān)資質(zhì)的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)實(shí)施資產(chǎn)評(píng)估；　　2）評(píng)估報(bào)告須經(jīng)核準(zhǔn)或者實(shí)施備案，根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第23條對(duì)于轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓方不再擁有控股地位的，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)。其中，轉(zhuǎn)讓全部國有股權(quán)或者轉(zhuǎn)讓部分國有股權(quán)致使國家不再擁有控股地位的，報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)?！　。ǘ┢刚?qǐng)律師進(jìn)行律師盡職調(diào)查。A公司的職工原則上由合并后的D公司接收。　?。ň牛┖藴?zhǔn)登記　　公司合并后，應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)的規(guī)定到公司登記機(jī)關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)變動(dòng)登記（包括D公司的變更登記和A公司的注銷登記兩套程序）和稅務(wù)變更登記；土地管理部門同時(shí)為合并公司辦理土地使用權(quán)權(quán)屬證書，如果A公司的用地屬于國有劃撥的土地，合并后的D公司應(yīng)當(dāng)按照房地產(chǎn)法的規(guī)定與縣級(jí)以上人民政府重新簽訂國有土地使用權(quán)出讓證書。該條規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報(bào)紙上公告?！　。┖炇鸷喜f(xié)議　　在充分協(xié)商的基礎(chǔ)上，由A公司和D公司的法人代表或法人代表授權(quán)的人員簽訂企業(yè)合并協(xié)議書或合并合同?！　。ㄋ模┐_定股權(quán)比例　　根據(jù)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)確定的評(píng)估值為依據(jù)，將A公司的股東B公司和C公司所享有的股權(quán)折算成資產(chǎn)，從而確定B公司和C公司在合并后的D公司中所占的股權(quán)比例。資產(chǎn)評(píng)估的范圍包括固定資產(chǎn)、流動(dòng)資產(chǎn)、無形資產(chǎn)（包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)和商譽(yù)，但是不包括以無形資產(chǎn)對(duì)待的國有土地使用權(quán)）和其他資產(chǎn)。因此，必須由直接持有該國有產(chǎn)權(quán)的單位即A公司決定聘請(qǐng)具備資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行財(cái)務(wù)審計(jì)。 根據(jù)新《公司法》第一百七十三條、一百七十四條規(guī)定的內(nèi)容，如果D公司吸收合并A公司，則會(huì)產(chǎn)生如下法律后果：　　 本協(xié)議一式三份，各方各執(zhí)一份，第三份備存于 公司內(nèi)?！　?任何與本協(xié)議有關(guān)或因本協(xié)議引起之爭議，協(xié)議各方均應(yīng)首先通過協(xié)商友好解決，30日內(nèi)不能協(xié)商解決的，協(xié)議雙方均有權(quán)向協(xié)議簽訂地人民法院提起訴訟?！　、?任何一方違反本協(xié)議第七條之陳述與保證，因此給對(duì)方造成損失者，違約方向守約方支付違約金 萬元?！　、?乙方保證受讓該等股權(quán)及全部資產(chǎn)的意思表示真實(shí)，并有足夠的條件及能力履行本協(xié)議?！　、?甲方簽署協(xié)議的代表已通過所有必要的程序被授權(quán)簽署本協(xié)議?！　、?甲方就此項(xiàng)交易，向乙方所作之一切陳述、說明或保證、承諾及向乙方出示、移交之全部資料均真實(shí)、合法、有效，無任何虛構(gòu)、偽造、隱瞞、遺漏等不實(shí)之處。　　第七條 受讓方之義務(wù)　　 乙方須依據(jù)本協(xié)議第四條之規(guī)定及時(shí)向甲方支付該等股權(quán)及資產(chǎn)之全部轉(zhuǎn)讓價(jià)款?！　?公司股權(quán)及資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給乙方的所有文件?！　〉谌龡l 轉(zhuǎn)讓股權(quán)及資產(chǎn)之價(jià)款　　本協(xié)議雙方一致同意， 公司股權(quán)及全部資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓價(jià)格合計(jì)為人民幣 元整(RMB)。　　 上述先決條件于本協(xié)議簽署之日起 日內(nèi)，尚未得到滿足，本協(xié)議將不發(fā)生法律約束力?！　、?甲方向乙方提交轉(zhuǎn)讓方公司章程規(guī)定的權(quán)力機(jī)構(gòu)同意轉(zhuǎn)讓公司全部股權(quán)及全部資產(chǎn)的決議之副本。至本協(xié)議簽署之日，甲方各股東已按相關(guān)法律、法規(guī)及《公司章程》之規(guī)定，按期足額繳付了全部出資，并合法擁有該公司全部、完整的權(quán)利。工商注冊(cè)號(hào)為：　　2. 乙方系依據(jù)《中華人民共和國公司法》及其它相關(guān)法律、法規(guī)之規(guī)定于 年 月 日設(shè)立并有效存續(xù)的有限責(zé)任公司。： 有限公司(以下簡稱為甲方)　　注冊(cè)地址：　　法定代表人：　　受讓方： 有限公司(以下簡稱為乙方)　　注冊(cè)地址：　　法定代表人：　　以下甲方和乙方單獨(dú)稱“一方”，共同稱“雙方”。法定代表人為： 。工商注冊(cè)號(hào)為：　　3. 甲方擁有 有限公司100%的股權(quán)?！　〉谝粭l 先決條件　　 下列條件一旦全部得以滿足，則本協(xié)議立即生效?！　、?乙方委任的審計(jì)機(jī)構(gòu)或者財(cái)會(huì)人員針對(duì)甲方的財(cái)務(wù)狀況之審計(jì)結(jié)果或者財(cái)務(wù)評(píng)價(jià)與轉(zhuǎn)讓聲明及附件一致。乙方同意按照本協(xié)議的條款，受讓甲方持有的全部股權(quán)和全部資產(chǎn)，乙方在受讓上述股權(quán)和資產(chǎn)后，依法享有 公司100%的股權(quán)及對(duì)應(yīng)的股東權(quán)利?！　　①Y料交付乙方并將相關(guān)實(shí)物資產(chǎn)移交乙方?！　?甲方將依本協(xié)議之規(guī)定，協(xié)助乙方辦理該等股權(quán)及資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之報(bào)批、備案手續(xù)及工商變更登記等手續(xù)?！　〉诎藯l 陳述與保證　　 轉(zhuǎn)讓方在此不可撤銷的陳述并保證　　① 甲方自愿轉(zhuǎn)讓其所擁有的 公司全部股權(quán)及全部資產(chǎn)?！　、?甲方擁有該等股權(quán)及資產(chǎn)的全部合法權(quán)力訂立本協(xié)議并履行本協(xié)議，甲方簽署并履行本協(xié)議項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)并沒有違反 公司章程之規(guī)定，并不存在任何法律上的障礙或限制?！　、?乙方擁有全部權(quán)力訂立本協(xié)議并履行本協(xié)議項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)并沒有違反乙方公司章程之規(guī)定，并不存在任何法律上的障礙或限制?！　〉谑畻l 違約責(zé)任　　 協(xié)議任何一方未按本協(xié)議之規(guī)定履行其義務(wù)，應(yīng)按如下方式向有關(guān)當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。　　第十一條 適用法律及爭議之解決　　 協(xié)議之訂立、生效、解釋、履行及爭議之解決等適用《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國公司法》等法律法規(guī)，本協(xié)議之任何內(nèi)容如與法律、法規(guī)沖突，則應(yīng)以法律、法規(guī)的規(guī)定為準(zhǔn)?！　〉谑臈l協(xié)議之生效　　 協(xié)議經(jīng)雙方合法簽署，報(bào)請(qǐng)各自的董事會(huì)或股東會(huì)批準(zhǔn)，并經(jīng)　　公司股東會(huì)通過后生效?！　『炇穑骸　〖追剑?有限公司　　法定代表人(授權(quán)代表)：　　乙方： 有限公司法定代表人(授權(quán)代表)：公司并購方案分析兼并是指在市場經(jīng)濟(jì)中，企業(yè)出于減少競爭對(duì)手、降低重置成本、產(chǎn)生規(guī)模效應(yīng)等動(dòng)機(jī)，為達(dá)到完全控制對(duì)方的目的，而采取的各種進(jìn)行產(chǎn)權(quán)交易和資產(chǎn)重組的方法。 根據(jù)兼并的表現(xiàn)形態(tài)的分析，我們可以將兼并界定為兩種模式：“合并”和“收購”。 下面我就針對(duì)D公司和A公司的實(shí)際情況，結(jié)合這兩種模式為D公司制定兩套具體的并購方案，并對(duì)此作一簡要地分析： 1）D公司依照法律規(guī)定和合同約定吸收A公司，從而形成一個(gè)新的D公司，而A公司的法人資格消滅；要按照“誰投資、誰所有、誰受益”的原則，核實(shí)和界定國有資本金及其權(quán)益，以防止國有資產(chǎn)在合并中流失?！　。ㄈ┵Y產(chǎn)評(píng)估　　按照《企業(yè)國有資產(chǎn)管理評(píng)估暫行辦法》第6條，公司合并必須對(duì)資產(chǎn)實(shí)施評(píng)估，以防止國有資產(chǎn)流失?！　公司收到資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)出具的評(píng)估報(bào)告后應(yīng)當(dāng)逐級(jí)上報(bào)初審，經(jīng)初審?fù)夂螅栽u(píng)估基準(zhǔn)日起8個(gè)月內(nèi)向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)提出核準(zhǔn)申請(qǐng)；國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)收到核準(zhǔn)申請(qǐng)后，對(duì)符合核準(zhǔn)要求的，及時(shí)組織有關(guān)專家審核，在20個(gè)工作日內(nèi)完成對(duì)評(píng)估報(bào)告的核準(zhǔn)；對(duì)不符合核準(zhǔn)要求的，予以退回?！　⊥瑫r(shí)A公司為國有控股公司，根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第22條，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)派出的股東代表，應(yīng)當(dāng)將其履行職責(zé)的有關(guān)情況及時(shí)向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告，應(yīng)當(dāng)按照國有資