【正文】 律賦予派遣勞動者的部分權利過于原則性，缺少可操作性，如同工同酬權；另一方面是因為派遣勞動者的集體權利難以實現，缺少與派遣單位或用工單位平等對話的力量。我國勞務派遣雇主責任制度在雇主責任的實現上對主體的能動性缺少關注。除此之外對其市場主體的許可、場所、規(guī)模等沒有限制。在勞務派遣中，派遣單位聯系勞動者與要派單位，在三方關系中處于中心位置，并承擔著雇主職責。在對后者的具體追償過程中，應當考慮到前兩者的過錯程度，以及侵權中的具體原因等各方面的因素，對追償的范圍進行一定程度的限制，從而從另一方面保護后者的權益，防止前兩者以追償為名轉移其應負的責任和風險。筆者認為，在這方面應當類推適用與單位雇主的追償權問題。所以一言以概之，除非雙方對此有所約定，用工單位一般不享有追償權。再者，在兩者的這一協議中，雙方對于出現上述侵權情況進行了細致的約定有助于此類侵權問題的解決，有很強的現實價值。根據雇主責任的追償權理論，即使其存在追償權，其這一權利的行使對象應是具體實施侵權行為工作人員，而非用人單位。用人單位給予勞務派遣單位一定的報償，這部分報償正是基于后者雇傭和派遣工作人員到前者單位工作。有的觀點認為，對于這一追償權的問題應放到具體案例中去討論，尤其是在侵權領域中補充責任人不應擁有追償權。這一過錯的標準不僅是判斷其承擔責任的標準，也是具體界定其應承擔多少責任的標準，對于其來說，其擔責范圍不應超出其過錯的量。只有賦予用人單位這一先訴抗辯權，就是確保補充責任的真正實現。但是，有的觀點對此表示反對，認為這一權利是用來對抗受害者的，一旦派遣單位享有這樣的權利不利于保護受害者的利益。有的認為應當依據其所實施的行為對結果產生的比例而定，即其應當與自身行為對結果的原因力相適應；也有的覺得應當以補充責任人過錯為標準對其所要承擔的補充份額進行確定；還有一些人則認為應當綜合考慮上述兩種原因，即結合原因力以及過錯對承擔份額作出衡量。該種形式的責任補充雖然在一定程度上有利于被侵權人獲得相應的賠償救濟，但同時也會增加補充責任人的負擔，這在某種意義上可能會造成各方的利益失去平衡。但是對于這一過錯進行證明所要求的舉證責任的主體為受害者，派遣單位一旦被證明其過錯的存在，則其應當承擔相應的過錯責任。—兼評我國《勞動合同法》的相關規(guī)定[J].比較法研究，2007(6)：102. 第二，這是平衡各方利益和權力與義務相平衡的體現。原因如下：第一，過錯推定責任的對象不應是派遣單位。—兼評我國(勞動合同法的相關規(guī)定[J].比較法研究，2013（6）這一原則是指，對于原告所受到的損害，其能舉證證明這一損害是由被告造成的，而法律一般由此推定被告對此存在一定的過錯，并且由其承擔相應的賠償責任，除非其能舉證證明就這一損害其本身不存在過錯。綜上所述，派遣單位必須盡到注意義務，在雇傭工作人員時，以用人單位的需求和要求為標準和指引，盡其所能的對這些被雇人員的素質、能力、資格、技術水平等多方面進行全方位的審查和考核。更重要的是，用工風險和成本得到顯著降低，這些都是這一行業(yè)前景廣闊且不斷壯大的原因。但是對于其“過錯”到底有什么要求或標準條件，我國的《侵權責任法》并沒有進行明確規(guī)定。反之，讓其不承擔一定和相應的責任也不合理。用人單位的侵權責任，從時間上來說，產生于勞務派遣后，且是派遣工作相關的工作行為造成的侵權損害。從現實的判斷因素而言，存在于派遣工作相關的工作行為中的造成受害者損害的侵權行為應當有以下幾個因素構成：首先，這一侵權行為所存在的工作行為屬于用人單位的業(yè)務范疇之中。王全興、—以我國的勞動派遣實踐為例[J].中國勞動，2014（4）第三，侵權的派遣工作行為與受害人遭受的損害之間存在因果關系。被雇傭和派遣的員工所進行的工作行為才會因上述合法合同與關系的存在而合法存在，工作行為的存在才能產生侵權行為，從而造成侵權損害致使責任的承擔。從這一用工模式下的三方關系來看，其中派遣單位是一種中介的地位，其只起到專業(yè)的雇傭作用，而用工單位與勞動者之間的關系并不因這一作用而與一般的雇傭有本質上的區(qū)別，兩者歸根結底也是一種指揮和監(jiān)督的用工關系。用工單位是勞動者在提供勞務過程中的主要監(jiān)管者和控制者其為派遣的勞動者安排相應的工作。當出現侵權責任時，首當其沖的承擔責任的主體是用工單位，再者是派遣單位（即用人單位），這是因為前者是真正的使用員工的單位?！秳趧雍贤ā返某雠_，首次對這一用工模式進行了專門的規(guī)定，一方面維護和平衡了這一用工模式下的各方利益，尤其是勞動者的合法權益。就其對追償全的行使而言，由于這是其一種權利，所以可以行使，也可以選擇放棄。但是，雇主對雇員的追償權是應當存在的，對于這一點是無可厚非的。另一方面，這也是充分發(fā)揮侵權法對侵權人懲戒功能的體現，并且同時也充分發(fā)揮著其預防功能。德國法規(guī)定，如果用人單位與工作人員之間有關于責任承擔的約定的從其約定，如果沒有，則前者有權就其賠償的所有款項向后者追償。（2）對內用人單位享有一定的追償權從用人單位或雇主與雇員之間的內部關系上講，當前者承擔責任之后，有權利對后者進行追償。[D]：[碩士學位論文].北京：中國政法大學,2010.通過對我國現實國情和侵權法領域的綜合研究和整體考量，《侵權責任法》最終確定了用人單位承擔這一侵權責任的原則，從而在對受害者的損害進行賠償時，排除了雇員責任的承擔。整體來說，對于雇員來講，對其主觀上是否存在過錯，德國法并無要求，但對于雇主來說，其要求盡到一定的注意義務。然而，兩者又有所區(qū)別，前者對雇員承擔連帶責任所要求的是特殊工作行為的贊成與否，而我國所要求的是在實施這一行為時，雇員主觀上是否存在過錯。雖然在具體法條上，日本用法人來代替我國的用人單位，但其內涵相同。對于雇主與雇員承擔連帶責任的規(guī)定有助于對受害者的充分救濟，其可以選擇雇主或雇員中的一方或雙方對其承擔賠償責任。在這一方面的法律規(guī)定大體可以分為一下三個種類：一種是在外部責任承擔方面，雇主與雇員承擔連帶責任。對于用人單位來說，其所承擔的責任可以按內部和外部的標準來劃分。就這一原則來說，其為我國保護受害者的利益提供了堅實的保障。我國臺灣地區(qū)在這一領域基本上繼承了德國的法律規(guī)定，但在修正這一原則來解決這一問題時采取了與德國不同的辦法。就目前的社會發(fā)展的現實狀況來說，筆者認為無過錯責任能夠順應當今的社會發(fā)展方向和實際情況，切合侵權領域的發(fā)展現狀。只是在名稱上有所不同，但是其內容上并沒有本質上的區(qū)別。倘若其已經盡到了應盡的監(jiān)督等注意義務，那么可以排除上述原則性的歸責規(guī)定之適用而無需為此承擔責任。第三種是適用于我國臺灣地區(qū)的講推定過失責任跟衡平責任相互綜合的歸責原則。需要注意的是，在德國民事立法上并沒有雇主這一概念，而是通過“使用人”一詞進行代替，這與我國的現行立法有所差異。具體到用人單位的雇主責任來說，恰如前面我們所論述的，對于用人單位而言，其并沒有要求以其主觀存在過錯為承擔責任的條件，而僅僅要求其所雇用的員工存在致人損害的違法行為、損害結果以及兩者之間的因果關系。對于這一原則的適用，從宏觀角度看，對于整個社會的發(fā)展和長遠利益的考量來說是利大于弊的，它可以真正的發(fā)揮侵權責任法的預防等多個功能，維護社會的健康有序發(fā)展和整個社會的穩(wěn)定運行和進步。這樣一來，明確而統(tǒng)一了這一領域的法律規(guī)定。針對上述兩條法律規(guī)定，《民通意見》第58條“以法人名義從事的經營活動”進一步細化了其侵權者的具體侵權行為要件和范圍，第152條明確了“國家機關”是其承擔責任的主體，總體來說兩者分別以細化了關于法人行為的問題，即以法人名義所作的一定的行為就是法人行為。作為用人單位來說，當其作為雇主，且其所雇用的員工在工作中給他人帶來了損害時，就這一損害進行賠償的主體為用人單位，其所承擔的是一種特殊侵權責任。而新出現的第三方——用工單位，主要是接收與派遣單位簽訂了協議的符合條件的勞動者，并為派遣單位提供相應的報酬和費用?？梢姡萌藛挝慌c用工單位之間基于勞務派遣協議而產生相應的民事合同關系。這種勞動關系，都要受到《勞動法》以及《勞動合同法》的調整和規(guī)范。 [M].中國勞動社會保障出版社，2012:34.由此可見，派遣單位（即用人單位）與接受單位（即用工單位）對于受派遣勞動者的關系都是勞動關系?！秳趧雍贤ā分羞€規(guī)定了用工單位對勞動者的義務，這些義務主要是與勞動過程有關的義務。根據《勞動合同法》和《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋二》）的相關規(guī)定，用工單位與被派遣者之間的關系應認定為實際勞動關系。無論是理論界還是實務界，對于用工單位與被派遣的勞動者之間的關系都有著不同的意見。 張榮芳..被派遣勞動者的勞動權利保護研究[M].武漢大學出版社，2014:23. 實際上，很多勞動者在與用人單位（即派遣單位）簽訂勞動合同時往往不知道是要被派遣到其他單位提供勞務。勞務派遣單位應當與被派遣者訂立兩年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。然而，目前實務界和理論界對派遣關系中三方法律關系有著較大爭議。 System consummation目錄1我國勞務派遣雇主責任的基本理論 1 1 1 2 3 4 4 5 72我國勞務派遣雇主責任的歸責情況 11 11 11 12 13 13 15 1派遣單位對被派遣的工作人員享有有限的追償權 183 我國勞務派遣雇主責任制度的缺陷分析 19 19 20 20 214我國勞務派遣雇主責任制度的完善路徑 21 22 22 22 22 23 23 24 24結 語 25參考文獻 26致 謝 11我國勞務派遣雇主責任的基本理論法律關系即對應著權利義務，法律關系的存在即權利義務的存在。s labor dispatch. In this part, the author based on the reality of our country, analyzed and summarized the lack of a prehensive system of employers39。關鍵詞：勞務派遣；雇主責任；制度完善Research on the system of employer39。這一部分分成四小節(jié)進行深入分析，分別是“從用工單位的侵權責任以及”、“派遣單位的過錯及補充責任”、“派遣單位一般不得向用工單位追償”以及“用工單位、派遣單位對被派遣的工作人員享有有限的追償權”。這一部分分為兩個小節(jié)，分別是勞務派遣中的法律關系分析、我國用人單位雇主責任的基本情況。作者簽名： 導師簽名 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日1 / 49我國勞務派遣雇主責任制度研究摘 要： 勞務派遣雇主責任制度是一種建立在勞務派遣用工關系的基礎上的關于雇主、雇員身份界定，雇主責任的分配與承擔模式，以及相應保障措施的制度，是規(guī)制勞務派遣用工的重要內容。與我共同工作的同志對本研究所作的貢獻均已在論文中作了明確的說明。碩士學位論文勞務派遣雇主責任制度研究Research on the system of employer39。盡我所知，除了論文中特別加以標注和致謝的地方外，論文中不包含其他人已經發(fā)表或撰寫過的研究成果，也不包含為獲得中南大學或其他教育機構的學位或證書而使用過的材料。保密論文待解密后適應本聲明。第一部分：我國勞務派遣雇主責任的基本理論。第二部分寫的是我國勞務派遣雇主責任的歸責情況。最后，針對上一部分所總結的缺陷提出我國勞務派遣雇主責任制度的完善路徑，分別是“進一步規(guī)范雇主責任配置模式”、“健全勞務派遣雇主責任法制保障”以及“加強勞務派遣市場監(jiān)管”。s liability in