【正文】 委托的夫妻雙方不能因?yàn)楹⒆拥男詣e和孩子有先天性的疾病而不接受代孕子，代孕母親也不能因?yàn)樽约簜€(gè)人對(duì)孩子的情感原因而拒絕轉(zhuǎn)讓對(duì)孩子的親權(quán)。 ⑨ 羅滿景 代孕協(xié)議必須堅(jiān)持的 一些基本原則，在從雙方當(dāng)事人協(xié)商、簽訂到整個(gè)協(xié)議的履行除了遵循民法的平等自愿、誠實(shí)信用、符合法律規(guī)定等基本原則，公平合理原則也必須貫穿于整個(gè)過程當(dāng)中和公權(quán)力的合理介入原則。管理機(jī)構(gòu)工作人員應(yīng)該定期進(jìn)行檢查，醫(yī)療機(jī)構(gòu)有 協(xié)助檢查的義務(wù)，以確保代孕母親的合法權(quán)益。 代孕母親方面：代孕母親必須到達(dá)一定年齡，具備民法上的完全民 事行為能力，并且年齡不能過大，年齡過大將會(huì)增加代孕母親和代孕子的健康風(fēng)險(xiǎn)。其次委托的夫妻雙方必須都符合無法通過現(xiàn)在的醫(yī)療技術(shù)條件下不可能治愈的不 孕不育患者，不能是同性戀、未婚男女等群體。 王根：試論代孕合法化及制度構(gòu)建 12 4 我國代孕立法的制度構(gòu)想 我國應(yīng) 該頒布一部調(diào)整代孕的專門法律或者在婚姻家庭法中增加相應(yīng)代孕的條款，在政府機(jī)構(gòu)中設(shè)立代孕管理機(jī)構(gòu)和法院的代孕資格審查制度來調(diào)整這一社會(huì)關(guān)系。《家庭法》中 [M],國 政法大學(xué)出版社 2020， 244 ⑧ 參見廖雅慈著，趙淑慧，何家弘譯 《局部代孕法律問題研究》 [J] 而禁止代孕的國家主要有德國和法國為代表，從德國 1989 的《收養(yǎng)子女居間法》和1991 的《胚胎保護(hù)法》，前者明確規(guī)定禁止代孕，后者也是間接地表達(dá)了對(duì)代孕持否的的態(tài)度。英國對(duì)于代孕持支持的立場，采取的是政府監(jiān)管型，英國設(shè)立了人類受精與胚胎研究管理局 ( HFEA) 來管理代孕，代孕協(xié)議經(jīng)其許可方可有效，對(duì)很多方面都有公權(quán)力的介入，在 80 年代的 “ 女權(quán)主著 ”和 提倡 “ 男女平等，抗議禁止代孕 ” 的呼聲中， 1985 年一月判決的一個(gè)案子正式確定了代 孕在英國的合法地位。同時(shí)規(guī)定了代孕孩子的歸屬問題和雙發(fā)都可以有權(quán)提出終止履行代孕協(xié)議。 國外立法借鑒 王根：試論代孕合法化及制度構(gòu)建 10 對(duì)代孕問題國外主要發(fā)達(dá)國家分外兩種立法模式，一種是以美國為代表的英美法系有條件的承認(rèn)代孕和與德國和法國為代表的大陸法系大多持否定的立法模式。在代孕協(xié)議方面，法律是完全的空白，因此在代孕協(xié)議簽訂履行過程中很容易產(chǎn)生糾紛，例如合同的條款是否公平合理、費(fèi)用的給付問題、嬰兒的歸屬問題等。醫(yī)療機(jī) 構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。通過上面幾方面的論證，代孕作為人工輔助生殖技術(shù)的一種我們應(yīng)該在有條件的承認(rèn)其合法效力是完全可行的。而讓渡身體權(quán)的使用權(quán)，是代孕母將身體權(quán)中的一部分權(quán)能讓渡出去，待代孕嬰兒出生之后代孕母的身體權(quán)仍然由代孕母親享有和使用，并不會(huì)產(chǎn)生代孕母親放棄或是讓渡身體權(quán)的情形。在身體權(quán)的定性中，身體權(quán)是一種物質(zhì)性的人格權(quán)，權(quán)利人在一定范圍內(nèi)可以行使處分權(quán)，只要這種處分是在善待其自身身體的前提下即可。例如：捐獻(xiàn)器官、血液、自殘身體等。”從上述相關(guān)法律的規(guī)定可以得出，此處的“身體”就是指的身體權(quán)。 在我國的《民法通則》中，在人身權(quán)這一節(jié)中并沒有規(guī)定身體權(quán)，只是規(guī)定了生命健康權(quán)。所以我們不能因?yàn)槟切﹥H不能通過 傳統(tǒng)的方式來實(shí)現(xiàn)而生育權(quán)而將他們的生育權(quán)剝奪。在我國有關(guān)生育權(quán)的立法主要有， 《婦女權(quán)益保障法》第 51 條規(guī)定：“婦女有按照有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利 ,也有不生育的自由”。代孕這個(gè)伴隨著人工輔助生殖技術(shù)發(fā)展而產(chǎn)生的新事物，對(duì)于現(xiàn)在的我國社會(huì)來說一個(gè)比較新的事物，但隨著我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)的不斷發(fā)展，人們也會(huì)不斷慢慢接受他，社會(huì)的公序良俗也在不斷的變化，代孕的產(chǎn)生是科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和社會(huì)不孕不育的現(xiàn)實(shí)需求，立法者不能用逃避的手段而不考慮社會(huì)成員的社會(huì)需求，盲目的禁止代孕。 ”概括起來就是我國有關(guān)公序良俗原則含義的兩方面的法律規(guī)定。代孕與我國的計(jì)劃生育的基本國策不符合并且我國是禁止買賣嬰兒的國家，任何有償?shù)拇卸紩?huì)被認(rèn)為是販賣嬰兒，所以當(dāng)然無效。第一，代孕會(huì)沖擊傳統(tǒng)的社會(huì)觀念和秩序， 違反了我國的公序良俗這一抽象原則。第三，根據(jù)民法的無傷害不禁止原則，婦女使用子宮為別人代孕，是行使支配權(quán)的表現(xiàn)，并不會(huì)使婦女淪為生育的工具。所以我國急需一部有關(guān)代孕的法律，承認(rèn)其合法性，將其納入法治的體系下，這樣才能更好的 解決這一社會(huì)問題。再者收養(yǎng)收養(yǎng)程序復(fù)雜，收養(yǎng)雙方有嚴(yán)格的條件限制，雙方無血緣關(guān)系，對(duì)于比較看重血緣關(guān)系的中國人來說，種種原因大大限制了那些不孕不育著想通過收養(yǎng)來滿足自己擁有孩子的途徑，在代孕相中可以有血緣的關(guān)系 ,這有利益社會(huì)對(duì)代孕的認(rèn)同和接受。 王根：試論代孕合法化及制度構(gòu)建 4 代孕合法化的必要性 “代孕既然有社會(huì)需求，生殖技術(shù)又為它提供了可能，他就會(huì)有現(xiàn)實(shí)的必然。這樣不僅能保證代孕母親因?yàn)榇衅陂g而無法正常工作而帶來的經(jīng)濟(jì)上的困難。假如一刀切的做法否定代孕，這對(duì)夫妻面對(duì)由于沒有孩子而帶來的各種社會(huì)壓力和家庭最有可能導(dǎo)致感情破裂，走上離婚的道路。所以還不如利用收養(yǎng)的途徑來實(shí)現(xiàn)生育權(quán)。即上文所述的妊娠型代孕，這種類型的代孕只能用體外授精的方式進(jìn)行。而無償代孕是指代孕母親出于人道主義、親屬 ① 北京大學(xué)法學(xué)百科全書委員會(huì)：《北京大學(xué)法學(xué)百科全書（民法學(xué)這種基因型代孕的精子和卵子的來源有三個(gè)方面：一是由丈夫供精子，妻子供卵子；二是由丈夫供精子，第三人供卵或由妻子供卵子，第三人供精子；第三種是，精子和卵子都由第三人提供。 代孕的分類 第一、“根據(jù)代孕所生子女與代孕母是否有基因關(guān)系，可以分為基因型代孕和非基因型代孕。 ① 代孕不涉及性關(guān)系，與傳統(tǒng)的借腹生子有著根本的區(qū)別。 所以在這樣一個(gè)大的社會(huì)背景下，有討論代孕合法化的必要性，通過對(duì)代孕行為的分析論證，為代孕行為合法化尋求理論和實(shí)踐的支持，在這樣的基礎(chǔ)上構(gòu)建代孕立法。遼寧工程技術(shù)大學(xué)畢業(yè)論文 1 前言 代孕作為人工生殖輔助技術(shù)的一種，和其他科學(xué)技術(shù)一樣，是一把雙刃劍，對(duì)于不孕不育者來說，這一科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步將有利于解決他們生孩子的迫切愿望，但同時(shí)也引起了很大的爭議，特別是社會(huì)倫理角度上的爭議，認(rèn)為代孕違反了社會(huì)的基本倫理，會(huì)使婦女淪為生殖工具等不利于婦女權(quán)利的保護(hù)。在代孕產(chǎn)生糾紛后，由于立法的落后，只有衛(wèi)生部的部門規(guī)章有關(guān)禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施代孕的規(guī)定，對(duì)于代孕協(xié)議的效力，代孕子女親權(quán)歸屬法律還處于真空狀態(tài)，不能很好的滿足當(dāng)前的司法需求實(shí)踐。具體而言，代孕是指：“用現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)將丈夫的精子注入自愿代理妻子懷孕者的體內(nèi)授精，或?qū)⑷斯な诰嘤晒Φ氖芫鸦蚴桥咛ブ踩胱栽复砥拮討言姓唧w內(nèi)，待生育后由妻子作為親生母親的身份撫養(yǎng)”。區(qū)分好代孕和借腹生子的概念有助于排除社會(huì)上部分人對(duì)于代孕的曲解，只有明確代孕的含義才能為研究代孕的合理合法研究做好鋪墊才具有讓其在有限度的范圍內(nèi)合法化成為可能。 非基因型代孕是指體外受精即我們所熟知的試管嬰兒，先將丈夫的精子和妻子的卵子做成試管胚胎，接著再植入代孕母親的子宮內(nèi)從而完成胚胎發(fā)育到分娩的過程。 第二、根據(jù)代孕母親是否可以從代孕行為中獲得相應(yīng)的報(bào)酬，可以將代孕分為有償代孕和無償代孕，有償代孕是指代孕的委托方在代孕過程中必須支付相應(yīng)報(bào)酬給受托方代孕母親才能獲得孩子的撫養(yǎng)權(quán)等一系列親權(quán)。精子和卵子來源于兩種途徑