【正文】 害民事訴訟行為的構(gòu)成（第 10 103條）――訴訟過程中 施的種類與適用（訴 100、 105，意 11 11 157） 拘 傳――必須到庭的被告，兩次傳票 拘留、罰款：院長(zhǎng)批準(zhǔn)；提前解除；合并適用 （四）期間與送達(dá) 期間的一般理論（訴 75） （ 1）期間的種類：法定期間和指定期間 （ 2）期間的計(jì)算： 1）計(jì)算單位： 期間以時(shí)、日、月、年計(jì)算。（《婚姻法解釋 (一 )》第 16 條） 第二，不能作為第三人通知參加其訴訟的法定情形《 關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行 〈 中華人民共和國(guó)民事訴訟法 〉 的若干規(guī)定 》第 9－ 11 條 1）牽連管轄不能否定約定管轄、專屬管轄、約定仲裁 2）產(chǎn)品質(zhì)量案件中，供貨方?jīng)]有責(zé)任 3）一物數(shù)賣、善意取得 代理人（民訴法 5意見 67－ 69） 1）代理人的種類 2）委托代理 人的資格 人民法院認(rèn)為不適合當(dāng)代理人的人 3）代理權(quán)限（訴 59）：上訴反訴；調(diào)解 四、證據(jù) （一）基本理論 證據(jù)種類（訴 63） （ 1）物證與書證 （ 2）鑒定結(jié)論：法定性 （ 3）證人證言 （證 53－ 58） 1）證人資格：凡是知道案件情況的人和單位都有義務(wù)出庭作證。（意 34） 三、當(dāng)事人 訴訟權(quán)利能力和訴訟行為能力（其它組織問題） 其他組織（意 40）：個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)；外商投資企業(yè)；分支機(jī)構(gòu) 特殊情形下的當(dāng)事人確定（《民訴意見》第 41－ 51條） 下屬機(jī)構(gòu)（意 41） 、雇傭（意 4 45，人身 9雇員因故意或者重大過失 ） 、分立合并（意 50） ； 個(gè)體工商戶（意 46） 、民事合伙（意 47） ； 死亡人（精神損害賠償 7）：配偶、父母、子女 —— 其他近親屬 共同訴訟 （ 1）必要共 同訴訟和普通共同訴訟（意見第 57－ 58條） 訴訟標(biāo)的：共同 —— 同一種類 構(gòu)成要件：當(dāng)然構(gòu)成 —— 法院、當(dāng)事人的態(tài)度 可分性：不可分――可分 〔例〕以下屬于普通共同訴訟的是： A．趙某在甲商場(chǎng)買了一個(gè)手機(jī)，在使用中手機(jī)發(fā)生爆炸，造成趙某及其朋友李某人身傷害，趙某與李某遂對(duì)甲商場(chǎng)提出侵權(quán)之訴 B．甲乙丙三人在路邊放鞭炮，丁經(jīng)過該路段，被鞭炮炸傷，但不能確定是誰的鞭炮炸傷，遂將甲乙丙均訴至法院 C．甲因?yàn)閷?duì)學(xué)校的三個(gè)同學(xué)心有不滿，某日又見到這三位同學(xué)在一起，遂上前將三位同學(xué)打傷，這三位同學(xué)將甲訴至法院 D．王某起訴 李某借款不還后，趙某聞?dòng)嵹s來，也起訴李某借款不還，李某不愿意合并審理 （ 2）必要共同訴訟的情形（第 53 條、意見 4 4 4 50、 52－ 56 條） 掛靠 \借證 \民事合伙 \分立 \保證 \繼承 \代理連帶 \財(cái)產(chǎn)共有 （ 3）特殊案件 1）繼承：應(yīng)當(dāng)通知；共同原告；是否放棄繼承權(quán) 2）保證：一般保證的先訴抗辯權(quán) 代表人訴訟 （ 1）人數(shù)確定的代表人訴訟的代表人的產(chǎn)生：推選－部分推選（自行參訴、另行起訴） (意見 60) （ 2）人數(shù)不確定的代表人訴訟的代表人的產(chǎn)生：推選－協(xié)商－指定 (意見 61) （ 3）訴訟代表人的資格與權(quán) 限 :民訴法 54\55\53――與必要共同訴訟（經(jīng)承認(rèn)后發(fā)生效力）、普通共同訴訟（不發(fā)生效力）的區(qū)別 (4)人數(shù)不確定的代表人訴訟的特殊程序：公告登記程序；判決的預(yù)決效力 (意見 64) 第三人 (民訴法 5意見 65\66) 無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人之間的區(qū)別： 區(qū)別 有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人 無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人 參加訴訟根據(jù)不同 對(duì)他人之間的訴訟標(biāo) 與他人之間案件的處理結(jié)果有法律 的主張獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán) 上利害關(guān)系 參加訴訟方式不同 提起訴訟的方式參加 申請(qǐng)參加或法院通知其參加 訴訟地 位不同 處于原告的地位，享有原告的訴訟權(quán)利 處于輔助人的地位，訴訟權(quán)利受到很大限制：無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)，判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人有權(quán)提出上訴。 2021年國(guó)家司法考試 民事訴訟法 講義 導(dǎo)論 訴――當(dāng)事人因民事爭(zhēng)議向人民法院提出的請(qǐng)求 訴的分類：訴訟請(qǐng)求；確認(rèn)（積極、消極）；給付（財(cái)產(chǎn)、行為）；變更（變更、消滅） （ 04－ 3－ 36）下列哪一種民事訴訟請(qǐng)求屬于給付之訴？ A．甲起訴請(qǐng)求乙停止損害其名譽(yù) B．丙起訴丁請(qǐng)求撤銷二人之間的房屋買賣合同 C．男方起訴前妻，請(qǐng)求將二人之子判歸前妻撫養(yǎng) D．王某起訴李某，請(qǐng)求解除收養(yǎng)關(guān)系 訴訟標(biāo)的：爭(zhēng)訟的民事法律關(guān)系 訴訟法律關(guān)系：一方當(dāng)事人是法院；訴訟活動(dòng)中 訴的要素：當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的、訴的要素 一、基本原則和 基本制度 基本原則：調(diào)解（訴訟程序）、處分（實(shí)體權(quán)利）、辯論（口頭與書面）、平等（同等、對(duì)等） 基本制度： （ 1）合議： 獨(dú)任庭：基層法院、一審案件、簡(jiǎn)易程序（特別程序、督促程序、公示催告程序、調(diào)解） 各審級(jí)合議庭的組成（人民陪審員的地位；另行組成合議庭） （ 06－ 3－ 37）根據(jù)我國(guó)民事訴訟法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，下列關(guān)于審判組織的哪一表述是錯(cuò)誤的？ A．第二審程序中只能由審判員組成合議庭 B．二審法院裁定發(fā)回重審的案件，原審法院可以由審判員與陪審員共同組成合議庭 C．法院適用特別 程序，只能采用獨(dú)任制 D．獨(dú)任制只適用于基層法院及其派出法庭 （ 2）回避（訴 45－ 48） 適用范圍【證人、不參加案件的人】、法定原因 申請(qǐng)回避：時(shí)間（開庭審理時(shí)）；決定權(quán) 復(fù)議：是否暫停工作 復(fù)議的總結(jié)：回避；財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行（訴 99）；罰款、拘留 —— 上一級(jí)（訴 105）；申請(qǐng)調(diào)查收集證據(jù)（證 19）；執(zhí)行行為異議裁定 —— 上一級(jí)（訴 202） （ 3）兩審終審――例外：最高院；特別程序和三大非訟程序 （ 4）公開審判――含義：評(píng)議不公開；宣判要公開 例外：（訴 120）一律不公開（國(guó)家秘密、個(gè)人隱私）、可以不公開 （離婚、商業(yè)秘密） （ 2021－ 3－ 35）關(guān)于民事訴訟中的公開審判制度，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？ A．公開審判制度是指法院審理民事案件，除法律規(guī)定的情況外，審判過程及結(jié)果應(yīng)當(dāng)向群眾、社會(huì) B C D．離婚案件，屬于當(dāng)事人申請(qǐng)不公開審理，法院決定可以不公開審理的案件 〔例〕以下案件中，法院將不公開進(jìn)行的有： A．某甲訴某乙侵犯?jìng)€(gè)人隱私的案件，某甲沒有申請(qǐng)不公開進(jìn)行 B．適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆讣?，?dāng)事人申請(qǐng) 不公開進(jìn)行 C．法院對(duì)于當(dāng)事人之間的合同糾紛案件進(jìn)行調(diào)解，當(dāng)事人申請(qǐng)不公開進(jìn)行 D．甲公司訴乙公司侵犯專有技術(shù)的案件 二、主管與管轄 主管問題 （ 1）人民調(diào)解不影響訴訟（ 2）勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁前置（ 3）選擇仲裁不得訴訟 級(jí)別管轄 中級(jí) 人民法院管轄的第一審民事案件有三類：（訴第 19條，民訴意見第 1－ 3條） （ 1）重大的涉外案件； （ 2）在本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的案件； （ 3）最高人民法院確定由中級(jí)法院管轄的案件。（《民事訴訟法 》第 244條） b與仲裁協(xié)議的不同：財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛；任何仲裁委；兩個(gè)以上亦可 2）侵權(quán)案件：（民訴法 29－ 33，意見第 2 29條） 產(chǎn)品缺陷：制造地、銷售地、侵權(quán)行為地、被告住所地 運(yùn)輸事故：事故發(fā)生地、最先到達(dá)地、被告住所地（合同挑兩頭，事故到現(xiàn)場(chǎng)） 3）監(jiān)護(hù)（意見 10）： 被監(jiān)護(hù)人住所地 4）票據(jù)（民訴法 27）：票據(jù)支付地、被告住所地 5）訴前財(cái)產(chǎn)保全（意見 31－ 32）：財(cái)產(chǎn)所在地 小結(jié)：無被告住所地的有： A原告住所地； B 監(jiān)護(hù)； C 訴前財(cái)產(chǎn)保全； D 專屬管轄； E 海難救助、共同海損； （ 3）專屬管轄：繼承――被 繼承人 死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地 涉外：合資、合作、合作勘探――中國(guó)法院 （ 4）共同管轄、選擇管轄；合并管轄 特殊問題 （ 1）管轄權(quán)爭(zhēng)議與管轄權(quán)異議（經(jīng)審規(guī)定 3－ 5，民訴法 38） 爭(zhēng)議：協(xié)商不成，報(bào)請(qǐng) 共同的上一級(jí) 法院 異議：被告；答辯期內(nèi)；裁定可上訴 （ 2）移送管轄和管轄權(quán)轉(zhuǎn)移（民訴法 3 39，意見 33） 無 —— 有：不得拒絕，一次為限 有――無：上下級(jí)貫通 （ 3）指定管轄：移送；管轄權(quán)爭(zhēng)議；不方便管轄 （ 4）當(dāng)事人、法院確定管轄的權(quán)利（力） 當(dāng)事人：選擇管轄、協(xié)議管轄、管轄權(quán)異議 法院：指定管轄、 移送管轄、管轄權(quán)轉(zhuǎn)移 （ 5）管轄恒定 —— 一旦確定，不再變更：包括級(jí)別管轄恒定和地域管轄恒定。（《擔(dān)保法解釋》第 127 條） （ 5）人民法院審理重婚導(dǎo)致的無效婚姻案件時(shí)，涉及財(cái)產(chǎn)處理的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許合法婚姻當(dāng)事人作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟。對(duì)這一爭(zhēng)議事實(shí)，應(yīng)由誰承擔(dān)舉證責(zé)任 ？ A．甲承擔(dān)舉證責(zé)任 B．甲、乙均應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任 C．乙承擔(dān)舉證責(zé)任 D．丙作為證人承擔(dān)舉證責(zé)任 違法行為（方法發(fā)明） 過錯(cuò)推定：建筑物 /醫(yī)療侵權(quán) 因果關(guān)系：環(huán)境污染 /共同危險(xiǎn) /醫(yī)療侵權(quán) 免責(zé)事由：高度危險(xiǎn)（受害人故意），動(dòng)物（受害人過錯(cuò)或第三人過錯(cuò)），環(huán)境污染，產(chǎn)品 缺陷 3）法院確定舉證責(zé)任的權(quán)力（《證據(jù)規(guī)定》第 7條） （ 2）證明對(duì)象（ 證據(jù)規(guī)定 9） 1）絕對(duì)免證（自然規(guī)律和定理）與相對(duì)免證（眾所周知 /推定 /生效文書確認(rèn)） 2）自認(rèn)（證據(jù)規(guī)定 1 6 74） 自認(rèn)三種形式：（訴 訟過程中）明確表示承認(rèn)；不表態(tài)；當(dāng)事人在場(chǎng)的代理人表示 自認(rèn)的撤回：辯論終結(jié)前，對(duì)方同意；有證據(jù)（脅迫或重大誤解；與案件事實(shí)不符） 自認(rèn)的三點(diǎn)注意：身份（害他）不自認(rèn)；妥協(xié)