【正文】 作中該規(guī)定難以落到實處。不錯，既然行政法規(guī)已經(jīng)將該行為納入其管轄之下，說明國家已經(jīng)介入了該行為的管理活動中，從這個意義上來說，這種歸屬有一定道理。原因如下：第一，雖然以現(xiàn)今的科學技術(shù)，即克隆技術(shù)，已經(jīng)使人類的無性繁殖變成了可能，但在這一領(lǐng)域還存在諸多的爭議，從而可以肯定的一點是，在未來相當長的一段時間內(nèi)，人類的繁衍將主要只會依靠自然繁衍，這樣女性就肯定是人類繁衍中不可或缺的部分。關(guān)于本罪的客觀方面。即認為本罪只能由特殊主體構(gòu)成，即只能是醫(yī)務(wù)人員，所謂醫(yī)務(wù)人員是指經(jīng)過醫(yī)學院校教育或經(jīng)過各級機構(gòu)培養(yǎng)訓練后，經(jīng)衛(wèi)生行政機關(guān)批準或承認或經(jīng)過考核取得相應(yīng)資格的從事醫(yī)療實踐工作的各級各類人員，性別鑒定《非法鑒定胎兒性別罪》。當產(chǎn)生本罪與非法行醫(yī)罪的競合時，擇一重罪論處則顯得太輕，數(shù)罪并罰則顯得太重，所以我認為可以折衷一點，對此類情況以本罪論處，但從重適用的法定刑。關(guān)于本罪的認定。因為在實際生活當中，當被鑒定者知道其所懷的胎兒為男性時，雖然她不終止妊娠，但其選擇性別的行為實際已經(jīng)做出并且完成。至于瀆職罪，根據(jù)最高人民法院刑一庭審判長會議的討論結(jié)果，徇私型瀆職犯罪，如果被告人同時符合受賄罪與相應(yīng)的徇私型瀆職罪的構(gòu)成，且刑法無特別規(guī)定的，應(yīng)按數(shù)罪并罰處理，第399條第3款關(guān)于徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪和受賄罪并存從一重罪論處是一例外規(guī)定。(張明楷著《刑法學》921頁)。三種觀點均能自圓其說，但我認為，從法的精神上來說，第三種觀點應(yīng)當更可取一些。仔細思之，如果對被鑒定人定罪處罰，容易引發(fā)一系列的社會問題，例如：被鑒定人一般是夫妻共同協(xié)商后才來做鑒定的，即事先通謀，如果要定罪就是共同犯罪，甚至還有可能包括夫妻二人雙方的父母，那就真可謂是一家子的犯罪了，這樣打擊面也擴大得太多了，再說對懷孕婦女定罪處罰也不太附合人道主義精神。綜上所述，我對本罪的立法法條預(yù)測如下：第五篇：胎兒性別鑒定胎兒性別鑒定與性別相關(guān)的遺傳疾病，一些可能只出現(xiàn)在男性胎兒中，而還有一些可能只出現(xiàn)在女性胎兒中。但是，因為診斷過程需要用針頭刺人子宮內(nèi)取樣，這種手術(shù)有可能導致流產(chǎn)。DNA可以被劃分為很多區(qū)間結(jié)構(gòu)被稱為基因，而這些基因則決定了人的特征，比如說頭發(fā)和眼睛的顏色以及一些其它遺傳標志。如何利用ffDNA鑒定胎兒性別？當懷孕超過7周時，就可以采集母體血液樣本。就目前我們的實驗結(jié)果證明，妊娠8周后母體血液內(nèi)的ffDNA在正常條件下足以進行性別鑒定而且結(jié)果是可信的并達到高峰值，準確率達到百分之九十八。因為這些基因只存在于男性體內(nèi)，如果它們中的任何一個被檢測到都意味著胎兒是男孩。到目前為止，胎兒的DNA(ffDNA)是如何進入母體血液內(nèi)的仍然是一個謎。而對于診斷與性別相關(guān)的遺傳疾病，基因檢測計劃得制定需要在早孕期鑒定胎兒性別，因此，在這種情況下，超聲波檢測并不是一個很好的方法。過去，胎兒性別鑒定經(jīng)常使用介入性早孕期診斷方法，比如絨毛活檢。但是這顯然不利于對本罪的打擊，因為僅僅打擊鑒定的行為人有治標不治本之嫌。行賄罪與受賄罪是對合犯，即不構(gòu)成受賄罪，那么行賄人肯定不會構(gòu)成行賄罪，這在理論界是通說。按后一種觀點，如同偽造國家公文、證件、印章進行招搖撞騙一樣，可以說是手段與目的的牽連關(guān)系而構(gòu)成牽連犯，應(yīng)當擇一重罪論處。(高銘暄主編自考教材497頁)。我想，何不把這設(shè)置成結(jié)果加重犯，從重適用的法定刑呢?(2)索取或收受他人財物構(gòu)成公司企業(yè)受賄罪或受賄罪同時又觸犯本罪時，該如何處理呢?有一種說法——收受他人財物為他人謀取利益，又構(gòu)成其他犯罪的，其所構(gòu)成的其他犯罪不僅僅只能為本罪，既然刑法典中都沒有對構(gòu)成其他犯罪的情形(399條除外)加以規(guī)定，為了顧全刑法體系的完整，這里也沒有必要加以規(guī)定。本罪應(yīng)當定為行為犯，即一旦實施了為他人非法鑒定胎兒性別的行為即構(gòu)成本罪的既遂，而不問被鑒定者是否將胎兒終止妊娠。關(guān)于本罪的主觀方面。即認為本罪可以由一般主體構(gòu)成，這樣本罪就可能成為非法行醫(yī)罪的特別條款，有鑒于本罪的社會危害性，立法上不可能為本罪規(guī)定很重的法定刑，甚至可能輕于非法行醫(yī)罪，按照特別法優(yōu)于一般法的原則，減輕了這一類人員的刑事責任，從而有違罪責刑相適應(yīng)原則，使得對具有從醫(yī)資格的醫(yī)務(wù)人員來說，也顯得不公平。關(guān)于本罪的主體。第二，“不孝有三，無后為大”，可見，傳宗接代在中國人的心目中根深蒂固，該行為不能得到有效的遏制，必然導致相當一部分男性難以找到伴侶甚至找不到伴侶，沒有女性，如何傳宗接代?這在傳統(tǒng)觀念中可是涉及“生存”的根本問題，由此思之，女性的缺乏，引發(fā)的社會問題可不校第三，根據(jù)人類學、社會學以及心理學的觀點，對女性的需要，不僅是一種自然繁衍和生理的需要，更是一種心理需要，“男女搭配，干活不累”，說的就是這個道理，女性的缺乏，容易使男性的情緒變得暴躁、易怒、焦慮和不安，而據(jù)有關(guān)人員統(tǒng)計表明，現(xiàn)實中的相當一部分犯罪皆因一時的意氣之爭。因為懲治該行為是為了從根本上防止人為地造成男女比例失調(diào)的進一步擴大，而非公共衛(wèi)生。于本罪侵犯的客體。盡管如此，在以前，由于胎兒性別的不可預(yù)知性，中國人的生存和繁衍基本處于自然狀態(tài)(女性棄嬰和溺嬰基本可以忽略不計)，隨著科學技術(shù)的發(fā)展，預(yù)知胎兒性別不僅成為了可能，而且變成了現(xiàn)實，于是越來越多的中國人利用科技手段將無數(shù)的女性扼殺于孕育之中，導致我國現(xiàn)在的男女比例達到了117/1