【正文】 作中該規(guī)定難以落到實(shí)處。不錯(cuò)，既然行政法規(guī)已經(jīng)將該行為納入其管轄之下，說明國(guó)家已經(jīng)介入了該行為的管理活動(dòng)中，從這個(gè)意義上來說，這種歸屬有一定道理。原因如下：第一，雖然以現(xiàn)今的科學(xué)技術(shù)，即克隆技術(shù)，已經(jīng)使人類的無性繁殖變成了可能，但在這一領(lǐng)域還存在諸多的爭(zhēng)議，從而可以肯定的一點(diǎn)是，在未來相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，人類的繁衍將主要只會(huì)依靠自然繁衍，這樣女性就肯定是人類繁衍中不可或缺的部分。關(guān)于本罪的客觀方面。即認(rèn)為本罪只能由特殊主體構(gòu)成，即只能是醫(yī)務(wù)人員，所謂醫(yī)務(wù)人員是指經(jīng)過醫(yī)學(xué)院校教育或經(jīng)過各級(jí)機(jī)構(gòu)培養(yǎng)訓(xùn)練后，經(jīng)衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或承認(rèn)或經(jīng)過考核取得相應(yīng)資格的從事醫(yī)療實(shí)踐工作的各級(jí)各類人員，性別鑒定《非法鑒定胎兒性別罪》。當(dāng)產(chǎn)生本罪與非法行醫(yī)罪的競(jìng)合時(shí)，擇一重罪論處則顯得太輕，數(shù)罪并罰則顯得太重，所以我認(rèn)為可以折衷一點(diǎn)，對(duì)此類情況以本罪論處，但從重適用的法定刑。關(guān)于本罪的認(rèn)定。因?yàn)樵趯?shí)際生活當(dāng)中，當(dāng)被鑒定者知道其所懷的胎兒為男性時(shí)，雖然她不終止妊娠，但其選擇性別的行為實(shí)際已經(jīng)做出并且完成。至于瀆職罪，根據(jù)最高人民法院刑一庭審判長(zhǎng)會(huì)議的討論結(jié)果，徇私型瀆職犯罪，如果被告人同時(shí)符合受賄罪與相應(yīng)的徇私型瀆職罪的構(gòu)成，且刑法無特別規(guī)定的，應(yīng)按數(shù)罪并罰處理，第399條第3款關(guān)于徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪和受賄罪并存從一重罪論處是一例外規(guī)定。(張明楷著《刑法學(xué)》921頁)。三種觀點(diǎn)均能自圓其說，但我認(rèn)為，從法的精神上來說，第三種觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)更可取一些。仔細(xì)思之，如果對(duì)被鑒定人定罪處罰，容易引發(fā)一系列的社會(huì)問題，例如：被鑒定人一般是夫妻共同協(xié)商后才來做鑒定的，即事先通謀，如果要定罪就是共同犯罪，甚至還有可能包括夫妻二人雙方的父母，那就真可謂是一家子的犯罪了，這樣打擊面也擴(kuò)大得太多了，再說對(duì)懷孕婦女定罪處罰也不太附合人道主義精神。綜上所述，我對(duì)本罪的立法法條預(yù)測(cè)如下：第五篇：胎兒性別鑒定胎兒性別鑒定與性別相關(guān)的遺傳疾病，一些可能只出現(xiàn)在男性胎兒中，而還有一些可能只出現(xiàn)在女性胎兒中。但是，因?yàn)樵\斷過程需要用針頭刺人子宮內(nèi)取樣，這種手術(shù)有可能導(dǎo)致流產(chǎn)。DNA可以被劃分為很多區(qū)間結(jié)構(gòu)被稱為基因，而這些基因則決定了人的特征，比如說頭發(fā)和眼睛的顏色以及一些其它遺傳標(biāo)志。如何利用ffDNA鑒定胎兒性別？當(dāng)懷孕超過7周時(shí)，就可以采集母體血液樣本。就目前我們的實(shí)驗(yàn)結(jié)果證明，妊娠8周后母體血液內(nèi)的ffDNA在正常條件下足以進(jìn)行性別鑒定而且結(jié)果是可信的并達(dá)到高峰值，準(zhǔn)確率達(dá)到百分之九十八。因?yàn)檫@些基因只存在于男性體內(nèi)，如果它們中的任何一個(gè)被檢測(cè)到都意味著胎兒是男孩。到目前為止，胎兒的DNA(ffDNA)是如何進(jìn)入母體血液內(nèi)的仍然是一個(gè)謎。而對(duì)于診斷與性別相關(guān)的遺傳疾病，基因檢測(cè)計(jì)劃得制定需要在早孕期鑒定胎兒性別，因此，在這種情況下，超聲波檢測(cè)并不是一個(gè)很好的方法。過去，胎兒性別鑒定經(jīng)常使用介入性早孕期診斷方法，比如絨毛活檢。但是這顯然不利于對(duì)本罪的打擊，因?yàn)閮H僅打擊鑒定的行為人有治標(biāo)不治本之嫌。行賄罪與受賄罪是對(duì)合犯，即不構(gòu)成受賄罪，那么行賄人肯定不會(huì)構(gòu)成行賄罪，這在理論界是通說。按后一種觀點(diǎn)，如同偽造國(guó)家公文、證件、印章進(jìn)行招搖撞騙一樣，可以說是手段與目的的牽連關(guān)系而構(gòu)成牽連犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪論處。(高銘暄主編自考教材497頁)。我想，何不把這設(shè)置成結(jié)果加重犯，從重適用的法定刑呢?(2)索取或收受他人財(cái)物構(gòu)成公司企業(yè)受賄罪或受賄罪同時(shí)又觸犯本罪時(shí)，該如何處理呢?有一種說法——收受他人財(cái)物為他人謀取利益，又構(gòu)成其他犯罪的，其所構(gòu)成的其他犯罪不僅僅只能為本罪，既然刑法典中都沒有對(duì)構(gòu)成其他犯罪的情形(399條除外)加以規(guī)定，為了顧全刑法體系的完整，這里也沒有必要加以規(guī)定。本罪應(yīng)當(dāng)定為行為犯，即一旦實(shí)施了為他人非法鑒定胎兒性別的行為即構(gòu)成本罪的既遂，而不問被鑒定者是否將胎兒終止妊娠。關(guān)于本罪的主觀方面。即認(rèn)為本罪可以由一般主體構(gòu)成，這樣本罪就可能成為非法行醫(yī)罪的特別條款，有鑒于本罪的社會(huì)危害性，立法上不可能為本罪規(guī)定很重的法定刑，甚至可能輕于非法行醫(yī)罪，按照特別法優(yōu)于一般法的原則，減輕了這一類人員的刑事責(zé)任，從而有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，使得對(duì)具有從醫(yī)資格的醫(yī)務(wù)人員來說，也顯得不公平。關(guān)于本罪的主體。第二，“不孝有三，無后為大”，可見，傳宗接代在中國(guó)人的心目中根深蒂固，該行為不能得到有效的遏制，必然導(dǎo)致相當(dāng)一部分男性難以找到伴侶甚至找不到伴侶，沒有女性，如何傳宗接代?這在傳統(tǒng)觀念中可是涉及“生存”的根本問題，由此思之，女性的缺乏，引發(fā)的社會(huì)問題可不校第三，根據(jù)人類學(xué)、社會(huì)學(xué)以及心理學(xué)的觀點(diǎn)，對(duì)女性的需要，不僅是一種自然繁衍和生理的需要，更是一種心理需要，“男女搭配，干活不累”，說的就是這個(gè)道理，女性的缺乏，容易使男性的情緒變得暴躁、易怒、焦慮和不安，而據(jù)有關(guān)人員統(tǒng)計(jì)表明，現(xiàn)實(shí)中的相當(dāng)一部分犯罪皆因一時(shí)的意氣之爭(zhēng)。因?yàn)閼椭卧撔袨槭菫榱藦母旧戏乐谷藶榈卦斐赡信壤д{(diào)的進(jìn)一步擴(kuò)大，而非公共衛(wèi)生。于本罪侵犯的客體。盡管如此，在以前，由于胎兒性別的不可預(yù)知性，中國(guó)人的生存和繁衍基本處于自然狀態(tài)(女性棄嬰和溺嬰基本可以忽略不計(jì))，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，預(yù)知胎兒性別不僅成為了可能，而且變成了現(xiàn)實(shí)，于是越來越多的中國(guó)人利用科技手段將無數(shù)的女性扼殺于孕育之中，導(dǎo)致我國(guó)現(xiàn)在的男女比例達(dá)到了117/1