【正文】 我們將案件中有限責(zé)任公司章程約定的強制規(guī)則視為公司法無任何規(guī)定時能否允許章程作出規(guī)定的關(guān)系問題。在公司法未作規(guī)定的情形下，為避免公司走向解散的同時顧及其他股東、公司和債權(quán)人的合法權(quán)益，人民法院運用司法裁判權(quán)，創(chuàng)設(shè)股東除名制度，以符合公司團體分合本質(zhì)。因此，公司章程中此類條款的性質(zhì)屬于任意記載事項，其法律效力如何應(yīng)看法律是否有授權(quán)以及是否違反法律強制性規(guī)定。 [J].法學(xué)研究 ,2006(6)② 正如林喆所言，“無論從邏輯上講，還是從實踐中，從法無明文禁止之處并不必然推導(dǎo)出權(quán)利。修訂后的《公司法》第二十五條、第八十四條分別規(guī)定的有限責(zé)任公司和股份有限公司章程絕對必要記載事項就是公司法對公司章程這一內(nèi)部契約的限制；如果存在欠缺或是瑕疵，則可以由當(dāng)事人協(xié)議補充或根據(jù)公司法之規(guī)定予以補救，而不必然導(dǎo)致公司章程無效或解散公司。筆者認(rèn)為，該款是針對本條前三款而言。就如該條前三款開頭所述，“股東之間相互轉(zhuǎn)讓股權(quán)”、“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)”、“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)”均以股東本人同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)為先決條件，這充分證明，只有經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情況下，才涉及章程對上述非實體權(quán)利進(jìn)行自由約定的問題。第三種觀點認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)公司章程的內(nèi)容來具體確定公司章程的生效時間。如《日本公司法典》第三十條第一款規(guī)定：“第二十六條第一款規(guī)定的章程，未經(jīng)公證人公證的，不產(chǎn)生效力。這表明兩國對公司章程的生效時間比較慎重。公司章程與《公司法》條款規(guī)定不一致時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案件判定所涉法條的性質(zhì)是否屬于強制性規(guī)定，凡所涉法條不屬于強制性規(guī)定的，即不影響公司章程的效力。那么，當(dāng)一定條件成就時，這個約定即對該股東產(chǎn)生合同的約束力。這一點從《公司法》第三十五條關(guān)于股東分紅的規(guī)定中可以看出。這類股東，在受讓股權(quán)前，章程這一條款就存在。首先，作為股權(quán)的處分權(quán)，涉及的是股東個人的利益，并不是公司或股東整體的利益，以默認(rèn)或推定形式對股東個人權(quán)益進(jìn)行處分，沒有任何法律依據(jù)。章程中強制轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條款，只有在與強行法不相違背，同時又具備股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同要件的情況下，才能受法律保護，否則，該章程條款應(yīng)認(rèn)定無效，進(jìn)而依章程強制轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。例如簽訂“陰合同”后，又簽訂一份“陽合同”提交給公司登記機關(guān)，以辦理股權(quán)變更登記手續(xù)，其目的多是為了規(guī)避有關(guān)法律、法規(guī)。“陽合同”并不是當(dāng)事人之間的真實意思表示，而僅僅是為了不正當(dāng)目的而簽訂，屬于當(dāng)事人惡意串通，依據(jù)《合同法》第52條第2款的規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：??(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。(2)“陰合同”的法律效力。對于僅僅是為了回避工商登記、逃稅而簽訂的“陰合同”，則不應(yīng)否認(rèn)合同的法律效力，但要根據(jù)合同重新辦理工商登記或補交稅款。上訴人(原審被告)中國五冶集團有限公司。被上訴人(原審原告)上海聯(lián)合汽車(集團)有限公司。上訴人上海聯(lián)合汽車大道開發(fā)建設(shè)有限公司(以下簡稱“聯(lián)合大道公司”)、上訴人中國五冶集團有限公司(以下簡稱“中國五冶”)因與被上訴人上海聯(lián)合汽車(集團)有限公司(以下簡稱“聯(lián)合集團”)公司決議撤銷糾紛一案，不服上海市閘北區(qū)人民法院(2012)閘民二(商)初字第365號民事判決，向本院提起上訴。原審法院經(jīng)審理查明：2012年3月30日，周某作為聯(lián)合大道公司的董事長向公司股東、董事、監(jiān)事及有關(guān)人員發(fā)出聯(lián)合大道公司第四次股東會暨第一屆第六次董事會會議通知。2012年4月16日，聯(lián)合大道公司召開第四次股東會暨第一屆第六次董事會。以上股東會決議的表決結(jié)果為：同意的占全體股東表決權(quán)的51%；不同意的占全體股東表決權(quán)的0%；棄權(quán)的占全體股東表決權(quán)的49%。聯(lián)合集團收到的“董事會決議一”的內(nèi)容為：鑒于經(jīng)營層沒有實事求是、客觀的對工作中的問題和不足進(jìn)行總結(jié)，達(dá)不到股東要求，并在總結(jié)中有推脫責(zé)任的表述；因此董事會暫不通過經(jīng)營層提交的《上海聯(lián)合汽車大道開發(fā)建設(shè)有限公司2011工作總結(jié)》。“董事會決議三”的內(nèi)容為：不通過王某某董事并(及)經(jīng)營層提交的《聯(lián)合汽車2011費用預(yù)算》。“董事會決議七”的內(nèi)容為：通過《聯(lián)合汽車廣場項目后續(xù)工程施工進(jìn)度計劃》?！岸聲Q議十一”的內(nèi)容為：同意許應(yīng)興同志請辭，許應(yīng)興同志不再擔(dān)任董事會秘書；同意由師景森同志擔(dān)任董事會秘書。另查明：為開發(fā)靈石路XXX號地塊，聯(lián)合集團與中國第五冶金建設(shè)公司(以下簡稱“五冶建設(shè)”)出資成立聯(lián)合大道公司。同年8月21日，聯(lián)合集團作為甲方與作為乙方的五冶建設(shè)簽訂了聯(lián)合大道公司章程附件一份，該份附件載明：經(jīng)公司投資者及全體董事一致同意，對聯(lián)合大道公司章程補充附件內(nèi)容如下：公司成立之后，在對靈石路XXX號地塊開發(fā)項目中，甲乙雙方對該開發(fā)項目的實際投資比例為甲方以部分土地價款投資，占實際投資比例的60%，乙方以現(xiàn)金投資，占實際投資比例的40%；在靈石路XXX號地塊的項目開發(fā)中，股東會會議由股東按照實際投資比例行使表決權(quán)?！?。上述章程在工商行政管理部門備案落款的時間為2008年8月9日。2011年6月28日，聯(lián)合大道公司又再次經(jīng)股東會決議修改公司章程，將原章程中第五章第六條的內(nèi)容修正為“聯(lián)合集團認(rèn)繳出資15,480萬元，其中，持股比例為60%；中國五冶認(rèn)繳出資10,320萬元，以貨幣方式實繳出資10,320萬元，持股比例為40%”。2009年、2010年、2011年中國冶金科工股份有限公司報告披露中冶成工(自2010年后為中國五冶)為該公司子公司，上海閘北區(qū)聯(lián)合汽車廣場納入中國冶金科工股份有限公司房地產(chǎn)開發(fā)項目中。聯(lián)合大道公司、中國五冶則認(rèn)為：聯(lián)合集團在知曉股東會、董事會審議事項的情況下，既不表示反對也不表示贊成，應(yīng)視為棄權(quán)。因此，對于表決方式審查應(yīng)從決議形成的規(guī)則和對表決事項的意思表示兩方面進(jìn)行。原審法院認(rèn)為，公司章程作為對公司重要和基本問題均作出明確規(guī)定的公眾法律文件，對公司股東以外的債權(quán)人以及其他社會公眾來說是其賴以了解公司的基本依據(jù)，但對股東之間來說，公司章程僅是股東之間的一種契約，股東可以通過其他合意在不違反強制性規(guī)定的情況下進(jìn)一步明確各自的權(quán)利義務(wù)，甚至否定公司章程的約定，故在股東之間應(yīng)以股東的真實意思合意為準(zhǔn)。對此，聯(lián)合集團提出的理由是為配合另一股東上級公司中國冶金科工股份有限公司上市需要，將聯(lián)合大道公司的開發(fā)項目納入中國冶金科工股份有限公司合并會計報表的合并范圍內(nèi)。對此，原審法院認(rèn)為，備忘錄提到的協(xié)議書和補充協(xié)議書并未一一羅列，說明對此應(yīng)做廣義的解釋，泛指所有涉及五冶建設(shè)的真實意思表示，章程附件、股東會決議、承諾函系五冶建設(shè)的真實意思表示的載體，中國五冶的抗辯理由沒有法律依據(jù)，應(yīng)不予采納。聯(lián)合集團對聯(lián)合大道公司的出資比例為60%，中國五冶的出資比例則為40%，故股東會會議由聯(lián)合集團占60%、中國五冶占40%的比例行使表決權(quán)。根據(jù)我國《公司法》第四十二條即“股東會應(yīng)當(dāng)對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的股東應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名”以及第四十九條“董事會應(yīng)當(dāng)對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名”的規(guī)定，對于股東會或董事會決議事項的意思表示應(yīng)該在股東會記錄及董事會記錄予以記載。聯(lián)合大道公司認(rèn)為聯(lián)合集團收到股東會、董事會決議后并未提出書面異議即應(yīng)視為棄權(quán)，對此，原審法院認(rèn)為，聯(lián)合集團收到?jīng)Q議后在法定期限內(nèi)向人民法院提起訴訟要求撤銷決議，已經(jīng)表明聯(lián)合集團對決議的態(tài)度，聯(lián)合大道公司上述主張，于法相悖，不予采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國公司法》第二十二條第二款、第四十二條、第四十三條、第四十九條之規(guī)定，原審法院判決：一、撤銷聯(lián)合大道公司于2012年4月16日作出的第四次股東會決議一；二、撤銷聯(lián)合大道公司于2012年4月16日作出的第一屆六次董事會決議一、決議二、決議三、決議五、決。綜上，原審法院認(rèn)為，聯(lián)合大道公司2012年4月16日作出的股東會決議和董事會決議的表決方式存在瑕疵，現(xiàn)聯(lián)合集團要求撤銷“股東會決議一”及“董事會決議一、二、三、五、六、七、八、十、十一”，于法有據(jù)，可予以支持。該份證據(jù)既無法證明在特定的表決程序中(如發(fā)放空白表決票)賦予聯(lián)合集團或聯(lián)合集團推薦董事行使表決的機會，也無法證明表決結(jié)果系匯總股東、董事意思表示而得出，更無法證明聯(lián)合集團及聯(lián)合集團推薦董事對表決事項既不贊成、也不反對，以及表示棄權(quán)。第二，對表決事項意思表示的認(rèn)定。從2009年4月3日中冶成工致聯(lián)合集團《關(guān)于38丘樁基工程開工及簽署事宜的復(fù)函》、2009年10月30日來函的復(fù)函來看，聯(lián)合集團與中冶成工就股東會、董事會表決方式進(jìn)行了新的協(xié)商即《補充協(xié)議五》，但雙方對“重大事項”還是“所議事項”需經(jīng)100%股東或董事通過存在爭議。中國五冶提出上述2006年8月21日章程附件、2007年股東會決議、2007年12月25日承諾函所涉及的主體是聯(lián)合集團和五冶建設(shè)，與中國五冶吸收合并的中冶成工及中國五冶本身無關(guān)，但中冶成工、五冶建設(shè)和聯(lián)合集團曾共同簽署“關(guān)于本市靈石路XXX號地塊項目合作開發(fā)合同主體變更備忘錄”一份，該備忘錄明確聯(lián)合集團與五冶建設(shè)簽訂的各協(xié)議書和補充協(xié)議書中五冶建設(shè)的權(quán)利由中冶成工承繼，中國五冶吸收合并了中冶成工，故上述2006年8月21日章程附件、2007年股東會決議、2007年12月25日承諾函對中國五冶有拘束力。首先，聯(lián)合大道公司股東約定其行使表決權(quán)不以公司章程為依據(jù)。聯(lián)合大道公司、中國五冶認(rèn)為：按照公司章程，股東會會議應(yīng)由聯(lián)合集團占49%，中國五冶占51%的比例行使表決權(quán)，董事會按董事一人一票由五分之三以上的董事表決通過。原審法院認(rèn)為，本案系公司決議撤銷糾紛，聯(lián)合集團系因?qū)ι姘笡Q議的表決方式持有異議而主張予以撤銷，故本案的裁判焦點應(yīng)為對系爭決議表決方式的審查。為此，四川省成都市工商行政管理局準(zhǔn)予中冶成工注銷其工商登記。又查明：中國冶金科工股份有限公司在首次公開發(fā)行A股股票招股意向書中載明：中冶成工是中國冶金科工股份有限公司子公司，屬于合并財務(wù)報表范圍；聯(lián)合大道公司開發(fā)的汽車廣場屬中國冶金科工股份有限公司在建項目，%。2009年11月3日，董事長周某及其他兩位董事以聯(lián)合大道公司名義向聯(lián)合集團發(fā)函，標(biāo)題為“對2009年10月30日來函的復(fù)函”，該函部分所稱內(nèi)容為：第四，補充協(xié)議五問題，補充協(xié)議五不能簽訂，責(zé)任完全在聯(lián)合集團一方；在去年第三次股東會暨一屆四次董事會召開前，股東方中冶成工與聯(lián)合集團反復(fù)協(xié)商達(dá)成一致的補充協(xié)議五表述為：“股東會表決方式為重大事項的股東會決議必須經(jīng)代表100%表決權(quán)的股東通過；董事會表決方式為重大事項須經(jīng)董事會全體董事一致投贊成票方可通過”；2008年8月9日召開的第三次股東會暨一屆四次董事會已經(jīng)表決通過了這份補充協(xié)議五的表述；然而，聯(lián)合集團卻置上述已經(jīng)由雙方協(xié)商一致的事實于不顧，將協(xié)議文本中的“重大事項”修改成“所議事項”后送交股東中冶成工蓋章，最終致中冶成工表示不予同意，這直接導(dǎo)致了股東間信任度的降低，也阻止了董事會的召開。2008年5月11日，聯(lián)合大道公司經(jīng)股東會決議再次修改公司章程，原章程中第五章第六條的內(nèi)容修正為“”；第六章第七條的內(nèi)容修正為“、持股比例60%，中冶成工認(rèn)繳出資255萬元，持股比例40%”。同日，五冶建設(shè)向聯(lián)合集團出具承諾函一份：“我公司與貴公司在2007年12月25日形成的聯(lián)合大道公司股東會決議，僅作為我公司配合上級單位中冶集團上市工作需要所用，有關(guān)雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系按之前簽訂的合作協(xié)議執(zhí)行。該章程載明有如下內(nèi)容：第七條，股東的姓名或名稱、認(rèn)繳出資和出資方式如下：聯(lián)合集團認(rèn)繳出資人民幣245萬元(以下所涉幣種均為人民幣)，持股比例為49%；五冶建設(shè)認(rèn)繳出資255萬元，持股比例51%；第十八條，股東會會議由股東按照投資比例行使表決權(quán)；第二十一條，公司設(shè)董事會，成員為5名；其中，甲方推薦3名，乙方推薦2名；董事會設(shè)董事長1人，由乙方推薦，董事會產(chǎn)生；董事任期3年，任期屆滿，可連選連任；第二十二條，董事會決議的表決實行一人一票；董事會決議應(yīng)當(dāng)由三名以上董事通過。聯(lián)合集團在收到上述決議后的六十日內(nèi)，訴至原審法院。“董事會決議九”的內(nèi)容為：通過《上海聯(lián)合汽車廣場項目策劃及銷售代理業(yè)務(wù)招標(biāo)文件》?！岸聲Q議五”的內(nèi)容為：通過甘興友董事提交的《上海聯(lián)合汽車廣場項目資金收支計劃表》，公司后續(xù)資金來源主要為銷售回款，若銷售回款不能滿足公司正常開支，股東雙方同時按照出資比例注資或其他融資渠道解決。其中，周某董事意見：同意該決議(手寫字樣)、簽名“周某”(手寫字樣)；王某某董事意見：空白、簽名為空白；黃德鴿董事意見：同意該決議(手寫字樣)、簽名“黃德鴿”(手寫字樣)；甘興友董事意見：同意該決議(手寫字樣)、簽名“甘興友”(手寫字樣)；王澤華董事意見：空白、簽名為空白。股東的簽名或蓋章情況為：陳玉才(手寫字樣)，同時加蓋有中國五冶的印章。會議結(jié)束之后，聯(lián)合集團收到第四次股東會暨第一屆六次董事會決議(均為夾雜個別手寫字樣的打印件)。匯編成冊的《上海聯(lián)合汽車大道開發(fā)建設(shè)有限公司第四次股東會暨第一屆第六次董事會會議資料》作為該通知附件。上訴人聯(lián)合大道公司的委托代理人梅心，上訴人中國五冶的委托代理人呂毅，被上訴人聯(lián)合集團的委托代理人嚴(yán)某某、陳燕到庭參加訴訟。委托代理人嚴(yán)某某。委托代理人呂毅，上海市君悅律師事務(wù)所律師。法定代表人周某。但對于當(dāng)事人之外的第三人能否對合同效力提出異議，則要具體分析。該無效是自始、當(dāng)然、絕對的無效，因此不論是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人還是當(dāng)事人之外的第三人均可申請確認(rèn)該合同無效。而在轉(zhuǎn)讓方與受讓方之間卻按照價格條款較低的“陰合同”履行。另一份是僅僅存在于當(dāng)事人內(nèi)部的“陰合同”，其才是當(dāng)事人之間真實的意思表示。綜上所述，公司章程條款的效力，一是來源于法律的規(guī)定，二是來源于股東的約定。有人認(rèn)為，只要該股東受讓公司的股權(quán)，即應(yīng)當(dāng)推定該股東同意接受章程條款的約束。公司章程是股東們之間的一個合同集合體，在這一合同中，股東投反對票的行為，即表明了該股東不同意這一條款，自然，該條款不應(yīng)對該股東產(chǎn)生約束力。《公司章程》中的強制條款對此股東不發(fā)生效力。對這部分股東來說，章程的強制轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條款，本身就是他們制定和認(rèn)可的?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》說明，強制性條款應(yīng)當(dāng)是指不能由當(dāng)事人自行選擇而必須遵守的規(guī)定，對該類規(guī)定的違反可能損害國家和社會公共利益?！睂τ谝陨嫌^點，筆者認(rèn)為有限責(zé)任公司的章程的生效時間應(yīng)該采納趙旭東教授的觀點，