對(duì)發(fā)明專利創(chuàng)造性要件的考察-發(fā)明專利的創(chuàng)造性是指(文件)
【正文】 的地域界限視具體的公開方式而定。這種出版物應(yīng)是記載有技術(shù)或設(shè)計(jì)內(nèi)容的獨(dú)立存在的有形傳播載體，并且還應(yīng)當(dāng)表明其發(fā)表者或出版者以及公開發(fā)表或出版的時(shí)間。 在實(shí)踐中，如果網(wǎng)上發(fā)表的技術(shù)資 料能夠提供可信的發(fā)表日 第 9 頁(yè) 共 14 頁(yè) 期，也可以作為公開出版物。 出版物的印刷日為公開日，印刷日只寫明年月或者年份的，以所寫月份的最后一日或者所寫年份的 12 月 31 日為公開日。一個(gè)單位在使用一項(xiàng)發(fā)明時(shí)，如只有本單位職工能看到和了解，就不是公開。但只有特定的人能聽到的，不算公開。而公眾可接收的廣播、電視和電影的報(bào)道，以其播放日為公開日。對(duì)于這一點(diǎn)，中國(guó)專利局在 2024 年發(fā)布的《審查指南》（第二部分第四章 ）中明確地指出： “ 利法第 22 條第 2 款中所述的，在申請(qǐng)日以前由他人向?qū)＠痔岢鲞^申請(qǐng)、并且記載在申請(qǐng)日 以后公布的專利申請(qǐng)文件中的內(nèi)容，不屬于現(xiàn)有技術(shù)；因此，在評(píng)定發(fā)明創(chuàng)造性時(shí)不予考慮。至于有學(xué)者認(rèn)為，評(píng)定創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)與評(píng)定新穎性的現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別在于評(píng)定創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)不包括抵觸申請(qǐng)，其言外之意是，評(píng)定新穎性的現(xiàn)有技術(shù)中包含抵觸申請(qǐng)，筆者以為該觀點(diǎn)應(yīng)是值得商榷的，因?yàn)樵谏鲜觥秾彶橹改稀分幸呀?jīng)明確指出：抵觸申請(qǐng)“ 不屬于現(xiàn)有技術(shù) ” 。顯著的進(jìn)步，是指申請(qǐng)專利的發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比具有長(zhǎng)足的進(jìn)步，能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果。這里 “ 普通技術(shù)人員的能力 ” 實(shí)質(zhì)上是表明某一層次技術(shù)人員的知識(shí)水平，是一個(gè)抽象的概念。如果發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比，具有更好的技術(shù)效果，或者有利于推動(dòng)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步，比如，發(fā)明克服了現(xiàn)有技術(shù)中存在的缺點(diǎn)和不足，為解決某一技術(shù)問題提供了一種不同構(gòu)思的技術(shù)方案，對(duì)保護(hù)環(huán)境或者保護(hù)稀有動(dòng)物有益，或者發(fā)明代表了某種新的技術(shù)趨勢(shì)等。有學(xué)者就認(rèn)為 “ 顯著的進(jìn)步 ” 是指發(fā)明創(chuàng)造與現(xiàn)有技術(shù)的水平相比必須有所提高，而不能是倒退。亦即此時(shí)，在新藥的技術(shù)水平并不必然高于已有 醫(yī)藥時(shí)，新藥卻能夠產(chǎn)生優(yōu)于已有醫(yī)藥的治療效果。 已有的技術(shù)是考察發(fā)明專利創(chuàng)造性的參照物。法官通常要根據(jù)雙方舉示的證據(jù)，認(rèn)定相同或相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域以及已有的技術(shù)，從而來判斷所爭(zhēng)議發(fā)明是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步。 當(dāng)審查員作出相同或相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域以及已有技術(shù)的判斷后，是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步便是比較進(jìn)行判斷的了。 （一）在專利審查中的意義 相同或相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域是考察發(fā)明專利創(chuàng)造性的出發(fā)點(diǎn)。這種情況在醫(yī)藥發(fā)明中是比較常見的。 從我國(guó)專利法第 22 條第 3 款的表述方式來看，發(fā)明只有同時(shí)滿足 “ 突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn) ” 和 “ 顯著的進(jìn)步 ” ，才具有創(chuàng)造性。 顯著的進(jìn)步主要是從發(fā)明創(chuàng)造的客觀有益效果來衡量的。即發(fā)明的技術(shù)方案同現(xiàn)有技術(shù)相比，不是通常人們所理解的簡(jiǎn)單的小改小革，而是具有本質(zhì)上的區(qū)別：這種本質(zhì)上的區(qū)別是發(fā)明人創(chuàng) 造性構(gòu)思的結(jié)果，是非顯而易見的。 （三）突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步 有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，是指發(fā)明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)，在技術(shù)方案的構(gòu)成上具 有實(shí)質(zhì)性的差別，對(duì)所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說必須經(jīng)過創(chuàng)造性思維活動(dòng)才能獲得，具有非顯而易見性。但是，如果乙的申請(qǐng)與甲的相同，且甲的申請(qǐng)?jiān)谝业纳暾?qǐng)?zhí)岢鲆院筮M(jìn)行了公布或公告，則甲的申請(qǐng)構(gòu)成乙的申請(qǐng)的抵觸申請(qǐng)，從而將使乙的申請(qǐng)不具有新穎性。 4 關(guān)于抵觸申請(qǐng) 根據(jù)專利法第 22 條第 2 款的規(guī)定，抵觸申請(qǐng)是指由他人在申請(qǐng)日以前向?qū)＠痔岢霾⑶以谏暾?qǐng)日以后（含申請(qǐng)日）公布的同樣發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請(qǐng)。所以，復(fù)雜的或要有圖解才能表達(dá)清楚的技術(shù)，就無法認(rèn)作口頭公開。 （ 3）以其他方式公
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