當(dāng)合法性遭遇正當(dāng)性發(fā)展與協(xié)調(diào)(文件)
【正文】 施密特因此推論說，“基本規(guī)范要么是同語反復(fù)、要么是嚴酷的社會政治現(xiàn)實，法學(xué)根本不可能是純粹形式的，只會是政治的。更何況，“例外”從來就不是普遍的，就如施密特自己所說的那樣，它具有“偶在”性。然而施密特過份強調(diào)了政治決定剛強的一面，而完全忽視了明智決定與愚笨決定之間的差別。因此，君主決斷的做出，必須受到一定的外在限制。對于“例外”，有必要區(qū)分原則和規(guī)范兩個概念?！袄狻贬槍Φ闹荒苁且?guī)范層面，“例外”情況下調(diào)整或超越的也只能是具體的規(guī)范，原則的底線不能沖破。但是，統(tǒng)治德國的恰恰是鐵腕人物希特勒，決策上的壟斷就不可避免地為不受約束的法西斯統(tǒng)治鋪平道路。雖然光緒三十四年(即1908年)，迫于內(nèi)政外交的壓力，清政府頒布了由憲政編查館制定的《欽定憲法大綱》，成為中國法制史上第一部具有近代憲法意義的法律文件。之后的各種社會變革或革命，掌權(quán)者為維護其統(tǒng)治，總是千方百計尋求合法性的支持。與合法篡權(quán)同時進行的，是以法律的途徑維護革命的勝利果實。1923年曹錕炮制了《中華民國憲法》，緊接著段祺瑞于1925年頒布了《中華民國憲法草案》。他們擱置或忽視的卻恰恰是合法性不可或缺的根基。盡管當(dāng)時的革命根據(jù)地制定了一系列的法規(guī)規(guī)章，但通過憲政手段體現(xiàn)統(tǒng)治的合法性從未成為理論的核心。因此，當(dāng)蔣介石在“元旦文告”中提出“神圣的憲法不由我而違反，民主憲政不因此而破壞，中華民國的國體能夠確保，中華民國的法統(tǒng)不致中斷”的要求時，毛澤東斷定這個聲明是為了“確保中國反動階級和反動政府的統(tǒng)治地位，確保這個階級和這個政府的‘法統(tǒng)不致中斷’”。毛澤東輕視形式合法性的行為[28]阻卻了中國法治進程迤邐的腳步，其將實質(zhì)正當(dāng)性歸結(jié)為個人主觀意斷的傾向卻導(dǎo)致了長達十年的文化大革命。“憲法是最高法和基本法”的規(guī)定至今只是一句形式口號，更不能奢談對憲政本質(zhì)的追問。就讓我們以施密特“正當(dāng)性對抗合法性”理論的利與弊，作為反思自身和中國憲政建設(shè)的良好契機。我國正處于社會的轉(zhuǎn)軌時期，正當(dāng)性根基的日益世俗化使統(tǒng)治的合法性問題重新進入人們的視域。 在厘清文化大革命的失敗和教訓(xùn)后，法律體系的重建工作日益提上日程，1999年憲法修改時明確規(guī)定“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”。但中共對“偽法統(tǒng)”的理解卻走上了極端化的道路，將其等同于國民黨時期的一切法律體系和法律傳統(tǒng)，于是在廢除“偽法統(tǒng)”的同時也就宣告了與傳統(tǒng)法律資源的絕裂。”[26]毛澤東在《中國社會各階級的分析》(1925年)一文中提出的觀點與施米特“政治就是區(qū)分敵友”(1927年)的論斷竟然有異曲同工之妙：在施米特看來，政治的本質(zhì)就在于區(qū)分敵友，否則政治就失去了生命力。施米特正是有感于魏瑪共和國后期形式合法性在應(yīng)對戰(zhàn)爭等“例外”狀態(tài)時的無力，才強調(diào)指出以實質(zhì)正當(dāng)性對抗形式合法性。這一切都根源于形式合法性下實質(zhì)正當(dāng)性的缺乏。[24]隨后，孫中山發(fā)動了意在維護《中華民國臨時約法》的護法運動，矛頭直接指向袁世凱修憲的違法性。1912年，辛亥革命的成果被袁世凱篡奪，袁世凱雖急于稱帝，但對《中華民國臨時約法》的規(guī)定仍有所顧忌。從清政府隨后制定的《改革官制諭》、《結(jié)社集會律》、《違警律》、《各學(xué)堂管理通則》等單行法規(guī)的內(nèi)容看，“在清廷存續(xù)的最后幾年中，在‘變法’、‘新政’的旗號下，實際上卻在變本加厲地加強對全社會的控制和思想、文化專制”[23]，現(xiàn)實中發(fā)揮作用的仍然是皇上的圣旨，慈喜的密令?！盵22]中國近現(xiàn)代歷史上的每一次革命或變革，都在某種程度上反映出類似的趨勢，同時也修正著這些模式和規(guī)律。尤其是在施密特將“例外”視為絕對的普適狀態(tài)下，君主的個人權(quán)威就徹底地凌駕于法律體制之上，不受法律的任何拘束。它的特點就在于沒有為例外和特權(quán)留下空間，有效性領(lǐng)域也沒有限制?！ ∥覀兂姓J施密特視野中“例外”狀態(tài)的現(xiàn)實存在，我們亦服膺緊急狀態(tài)下應(yīng)迅速決策的觀點。君主作為“人”的一份子，也不能擺脫對權(quán)力的嗜好，他不可能真正做到像上帝那樣的公正(只是“準神”而非“真神”)。其二，由于君主占據(jù)了“主權(quán)的準神性”地位，因此他的決斷便成為先驗的正當(dāng)性淵源。他犯了兩個致命的錯誤：其一，選擇了“政治實存主義”的正當(dāng)性立場，認為國家的存在就證明了其自身的正當(dāng)性，作為存在體解決各種突發(fā)事件的“例外”理論具有比法律規(guī)范更生動、更重要的意義。然而，中立化的技術(shù)無法否定“政治是命運”的事實，法的
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